¿Retrocede la Libertad de Empresa?

Los avances en la libertad de empresa, propiciados por la reforma laboral de 2012 mediante la recuperación de las facultades empresariales de ordenación de las actividades productivas y de las relaciones laborales, han estado durante todos estos años sujetos a los avatares de una doctrina judicial en gran parte reticente a cualquier alejamiento, por mínimo que fuese, de los tradicionales esquemas protectores del trabajo, centrados en la limitación de aquellas facultades y en la rigidez del marco normativo laboral. Los principios de la legislación franquista, basada en la represión de las libertades colectivas, en el intervencionismo administrativo y en la protección paternalista de los derechos laborales individuales, limitando drásticamente las facultades empresariales, se han resistido a morir, y la consagración de los derechos colectivos (libertad sindical, derecho de huelga, negociación colectiva) ha convivido con una regulación del contrato individual de trabajo inspirada en dichos principios.

Algo se ha avanzado, sin embargo. Trabajosamente, pero sin pausa, las exigencias de la libertad de empresa en una economía de mercado, que reconoce la Constitución en su artículo 38, han estado cada vez más presentes en las relaciones laborales, avanzando hacia un nuevo equilibrio entre la tutela de los derechos laborales y las facultades organizativas y directivas de la empresa. Uno de los puntos fundamentales de esta evolución doctrinal y judicial, ha sido el relativo a las decisiones empresariales acerca del ajuste del volumen de empleo en la empresa. En la normativa franquista, mantenida durante largo tiempo en la nueva regulación constitucional de las relaciones laborales (aquello del “atado y bien atado” no estaba tan carente de fundamento), la libertad de empresa se garantizaba a la hora de entrar en el mercado de trabajo pero no a la hora de “salir” del mismo, precisando los ajustes de plantilla de una autorización administrativa. Frente a ello, la reforma laboral intentó garantizar la libertad de decisión empresarial también a la hora de abandonar o reducir la producción, con la consiguiente reducción de la plantilla. Se suprimió, por ello, la autorización administrativa para los despidos colectivos, dejando la decisión al respecto (si bien con respeto de los importantes condicionamientos procedimentales establecidos) al empresario. Ahora bien, la decisión del empresario quedaba sujeta al control judicial a posteriori, que se ejercía no solo en relación con los aspectos indemnizatorios y procedimentales sino también sobre el fondo del asunto.

Aquí estaba la verdadera prueba de fuego del alcance de la reforma y del respeto por la misma de la libertad de empresa. La doctrina judicial, a la hora de controlar la causa de los despidos colectivos, fue evolucionando en un sentido cada vez más sensible a las exigencias de la libertad de empresa, tratando de evitar, sobre todo, que el juez se erigiese en un “sustituto” del empresario, decidiendo por el mismo acerca de los parámetros fundamentales de la empresa.

A esta evolución, ciertamente, no ayudaron mucho algunas intervenciones normativas posteriores del propio gobierno de la reforma (que parecía, por momentos, temeroso de ser acusado de abandonar el amplio consenso socialdemócrata vigente en Europa) ni, sobre todo, la Sentencia del Tribunal Constitucional que avaló la constitucionalidad de la reforma. En esta sentencia (8/2015, de 22 de enero), si el Tribunal sostiene, acertadamente, que la norma suprema permite políticas legislativas diferenciadas y no impone por tanto un preciso modelo normativo para la ordenación de las relaciones laborales (cerrando el paso a los tan habituales intentos de pretender que el aval constitucional ampara solo los propios planteamientos políticos), lo que debería haber bastado para afirmar la constitucionalidad de la reforma, añade, sin embargo, innecesariamente, que con la reforma, en realidad, apenas cambiaba nada y que el legislador se habría limitado a introducir mayor precisión en la regulación laboral, en pro de la seguridad jurídica y de la facilitación de la labor interpretativa.

Ya sostuve en su momento que esta sentencia era un torpedo en la línea de flotación de la reforma cuya constitucionalidad avalaba, y que podía provocar una cierta involución interpretativa judicial que provocara la vuelta a los viejos esquemas interpretativos mortificadores de la libertad de empresa.

Pues bien, los temores se confirman. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018 (841/2018), apoyándose expresamente en la del Tribunal Constitucional citada, sostiene que, en contra de lo que pretendía, según su Exposición de Motivos, la ley de la reforma laboral (que el juez solo pudiese comprobar la concurrencia de la causa alegada por el empresario para el despido), “no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá de la búsqueda de concurrencia de la causa como hecho”. No solo cabe un control judicial de la causa de despido alegada, sino que “es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial”. La decisión empresarial ha de ser “adecuada a las circunstancias causales concurrentes” y por tanto “proporcional”, debiendo excluirse “en todo caso, como carentes de “razonabilidad” y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores”.

Nuevamente vemos aquí al juez vistiendo los ropajes del empresario y valorando sus decisiones desde el punto de vista de la “gestión empresarial”. ¿De verdad se piensa que el juez tiene los instrumentos conceptuales necesarios para valorar si una medida empresarial (repárese en que no solo extintiva sino también modificativa) es plausible o razonable desde el punto de vista de la gestión empresarial? Recordando la doctrina administrativa que se sentó durante el franquismo para la autorización de los despidos colectivos, se dice que las causas del despido han de ser “reales, actuales, proporcionales”, y se concluye con una afirmación inquietante: “La empresa no tiene un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia”. Si la empresa hace surgir “por su sola voluntad, la causa organizativa invocada, sin que el hecho que la motiva (venta de parte de la maquinaria) aparezca justificado por la necesidad”, no pueden aceptarse las medidas extintivas de contratos pretendidas. La reducción de la capacidad productora de la empresa por la venta de una parte de su infraestructura productiva, no puede pues admitirse como causa de despido. Repárese en que se exige que se acredite la “necesidad” de la medida, lo que vuelve a incidir en la restricción de las decisiones empresariales acerca del volumen de la producción y de la plantilla.

De consolidarse esta doctrina el retroceso en la libertad de empresa sería muy significativo. Para eso, casi mejor volver a la autorización administrativa que, al menos, ofrecería una mayor seguridad jurídica y evitaría litigiosidad. Aunque también enviaría un mensaje inequívoco a los mercados, desgraciadamente poco favorable para la inversión y para el crecimiento económico.

De Grouchy al smartphone (Explorando la frontera digital I)

En la jornada del 18 de junio del año 1815 en una pradera ondulada próxima a la localidad belga de Waterloo las tropas napoleónicas sufrieron su derrota definitiva. Como se suele decir, en ese día estaba en juego el destino de Europa y del mundo. Si la victoria hubiera caído del lado francés, la enésima alianza de las potencias enemigas primero de la Revolución y luego de Bonaparte se habría descompuesto, el Congreso de Viena no habría reanudado sus sesiones ni repartido Europa como lo hizo, los famosos cien días habrían sido bastantes más y el legitimismo monárquico no habría conseguido una prórroga de vigencia que en algunos estados llegó a durar casi un siglo. Y aunque la historia la escriben los vencedores –que en esa ocasión, como casi siempre, lo fueron los ingleses-, y a toro pasado es fácil ver todo lo sucedido como inevitable, lo cierto es que a media tarde el resultado estaba completamente en el aire. Se ha hablado mucho de que la lluvia de los días precedentes había ablandado el terreno, evitando el letal rebote de los proyectiles de la superior artillería francesa, de las astucias de Lord Wellington ocultando sus cuadros de infantería, de la tenaz resistencia de los británicos a las sucesivas acometidas de la caballería pesada enemiga, o de la providencial llegada al campo de batalla in extremis de los prusianos de Blücher, pero lo realmente determinante del resultado final fue un garrafal defecto de comunicación entre el grueso del ejército francés y el ala que bajo el mando del mariscal Grouchy se había separado dos días antes para perseguir a los prusianos derrotados en Ligny.

El caso es que aproximadamente un tercio del ejército francés se pasó todo el día 18 perdido a apenas unos kilómetros de distancia de donde se estaba desarrollando la gran batalla. Simplemente porque su obtuso comandante se limitó a seguir fielmente unas instrucciones desactualizadas en vez de acudir a donde se le necesitaba –al ruido de los cañones- y donde su irrupción habría desequilibrado claramente la balanza.

En nuestros días, semejante episodio nos resulta inconcebible. Hasta el más humilde fantassin francés llevaría encima un teléfono móvil, con su aplicación googlemaps, y Napoleón habría whatsappeado sus nuevas órdenes a Grouchy para que éste apareciese en el campo de batalla en el momento oportuno.

Pero, en realidad, lo verdaderamente inconcebible es esto nuestro, todo esto que ahora nos permiten hacer las nuevas tecnologías de la comunicación e información y a lo que parece que estamos ya tan acostumbrados que ni nos sorprende. El problema del mariscal Grouchy es el mismo que han tenido todos los comandantes militares desde la Guerra de Troya o las batallas bíblicas hasta la Primera Guerra Mundial. Sólo muy entrado ya el siglo XX, con la invención de la radio, y en la minúscula fracción de la historia de la humanidad que ha discurrido desde entonces, la forma de comunicarnos los seres humanos ha cambiado radicalmente. Y también sólo desde la última década del pasado siglo –no hace todavía ni treinta años- se ha generalizado el uso de la informática por el conjunto de la sociedad. Aún menos tiempo hace del boom de Internet y la telefonía sin hilos, y menos todavía de la combinación de ambos instrumentos, algo que hoy nuestros hijos dan por supuesto, pero que era simplemente inimaginable, que ni el más visionario escritor de ciencia ficción había llegado siquiera a barruntar. Y ahora mismo no paran de hablarnos de big data, de robótica, de inteligencia artificial, de algoritmos, de criptomonedas y de blockchain.

Demasiados cambios en tan poquísimo tiempo, en menos de una generación. Unos cambios que, como no puede ser de otra forma, afectan de lleno al mundo del derecho, en la medida en que el derecho es básicamente información, un tipo determinado de información. No sólo las normas o las resoluciones judiciales y administrativas son información, sino que también lo son la contabilidad de las empresas, los contratos y acuerdos negociales y todos los derechos. Eso que los juristas llamamos un derecho subjetivo no es más que una idea, una cosa pensada, que para ser efectiva –para reflejarse de alguna manera en el mundo de la realidad física- debe salir de mi mente para ser compartida y reconocida por una pluralidad de personas. Reconocimiento éste que suele requerir alguna forma de documentación y de registro. Y si es así, todo aquello que afecta a la forma de generar, tratar y registrar la información no es un mero accidente para el mundo o la realidad jurídica, sino algo que afecta de lleno a su mismo núcleo o sustancia.

Y sin embargo, todavía hoy la mayor parte de los juristas en ejercicio en nuestro país e incluso de los recientes egresados de nuestras facultades de Derecho hemos sido formados al margen completamente de la aludida revolución en las tecnologías de la comunicación e información, como si fuera algo ajeno a nuestro ámbito de competencia.

Y las cosas no pueden seguir así. La relación entre el derecho y las nuevas tecnologías no puede continuar siendo el reducto de unos pocos iniciados y especialistas. Se trata de una cuestión transversal, que afecta a todas las ramas del derecho y a casi todos los ámbitos de la actividad profesional del jurista. Y en particular, hace tiempo que incide no sólo en la periferia, sino en el mismo núcleo de la cultura jurídica, en esas nociones básicas que presupone todo discurso jurídico, como pueden ser la identidad, la imputación de las acciones y declaraciones, el consentimiento negocial y hasta el propio concepto de persona. Sin que podamos dejar de lado la incidencia de este asunto en el ámbito jurídico-público, donde las mismas nociones más elementales de soberanía o de jurisdicción sobre una población y un territorio resultan desbordadas por fenómenos que se desarrollan en un espacio etéreo que escapa a toda territorialidad.

Precisamente por ello, la gran dificultad y el gran reto que nos plantea esta materia no es tanto –aunque también- el conocimiento y la comprensión de una tecnología muy sofisticada y que se nos presenta envuelta en una jerga anglosajona bastante opaca, como la necesidad de revisar y replantearnos algunas de las nociones más básicas de nuestra formación como juristas. Lo que a su vez requiere un esfuerzo de abstracción, de autoanálisis y casi de recuperación de la inocencia intelectual (por ejemplo, ¿qué significan realmente actos que hacemos de forma tan habitual que casi no reparamos en ellos como firmar un documento?).

¿Y a qué viene ahora todo esto? Pues a que, buscando un tema en el ámbito de mis últimas preocupaciones que pudiera resultar atractivo para un post en este blog, me estaba planteando un contraste entre el concepto de token (o mejor, de crypto-token) y el de documento electrónico, en la medida en que se está relacionando al primero con la tradicional teoría de los títulos valores y muchos tienden a identificar los dos conceptos aludidos. Sin embargo, a mi juicio, una aproximación jurídica adecuada al fenómeno de la “tokenización” requiere una clara distinción de esas dos nociones. Pero esta distinción a su vez presupone que tenemos claro el concepto de documento electrónico, que es cualquier cosa menos evidente, por cuanto presenta una diferencia muy notable respecto de nuestro concepto tradicional de documento de papel (por cuanto la entidad de éste está indusolublemente unidad a su soporte material, lo que no sucede con aquél, que tiene una entidad puramente lógica e independiente de cualquier soporte). Esto nos lleva necesariamente a hablar de la función de hashing como herramienta de identificación lógica unívoca de un determinado archivo digital. Y a su vez, comprender este tipo de identificación presupone el entendimiento del propio concepto previo y más general de digitalización.

En definitiva, cuando se pretende profundizar un poco en cualquiera de las acuciantes cuestiones que para los juristas suscita la sociedad digital que inexorablemente se va imponiendo, nos encontramos con que muchos de los conceptos o nociones más básicos están todavía por construir y que la propia terminología que empleamos es cualquier cosa menos clara. Y sobre todo, que tenemos mucha tarea de reflexión pendiente.

Estando así las cosas, me ha parecido mejor aparcar de momento el tema de los tokens, para dedicar algunos post a compartir mis esfuerzos de esclarecimiento de algunos conceptos más generales que se mueven en esa problemática frontera o tierra de nadie entre lo tecnológico y lo jurídico y que me parece necesario conocer antes de introducirse en cuestiones más complejas (así, la distinción entre lo digital y lo electrónico, el concepto de dato, de archivo informático, de documento electrónico, la criptografía asimétrica como instrumento de imputación, el hash, los algoritmos…, y ya veremos si terminamos enredados en las leyes de la robótica de Asimov).

A este pequeño proyecto lo llamaré “Explorando la frontera digital” y espero que les resulte de algún interés.

Pronto recibirán nuevas señales.

El Centro de Estudios Garrigues radiografía los eSports en una exitosa jornada

El Centro de Estudios Garrigues congregó, en el día de ayer, una exitosa jornada sobre los eSports que aglutinó a los representantes más destacados del sector y que congregó el interés de los profesionales, operadores del sector y aficionados a la disciplina.

Durante casi cinco horas, y estructurado en cinco paneles multidisciplinares, se abordaron temas relativos a la organización de la competición, el tratamiento de los contenidos y la privacidad, la tributación del negocio digital, la relación contractual con el gamer y la realidad de los eSports.

La jornada contó con representación de todos los colectivos de los eSports, organizadores, publishers, clubes y periodistas especializados. De este modo, en las diferentes charlas se pudo disfrutar de la visión de Sergi Mesonero (VP Corporate, regulatory and institutional relationships de la Liga de Videojuegos Profesional), Alfredo Bermejo, Director de Estrategia Digital de LaLiga, Jorge Schnura (Cofundador y Presidente de MadLions), Fernando Piquer (Socio fundador y CEO de Movistar Riders), Alberto Guerrero (Country Manager Iberia en Riot Games) y Carlos Aguado (responsable de Marca eSports).

Las distintas ponencias contaron, asimismo, con especialistas jurídicos de primer nivel en cada uno de los sectores tratados: Derecho Deportivo (con la eSports. Tratamiento de los contenidos y Privacidadmoderación de Alberto Palomar, Director de la Revista Aranzadi de Derecho del deporte y del Entretenimiento y socio de Broseta), Propiedad Intelectual (con la presencia de Carolina Pina, socia de Garrigues, Juan Antonio Orgaz, Cofundador y Socio de League of Lawyers, y Andy Ramos, Director del Departamento de Propiedad Intelectual de Bardají & Honrado), Tributación (Félix Plaza, socio de Garrigues y Director del Centro de Estudios, Felipe Rubio, Inspector Coordinador de la Unidad Central Fiscalidad Internacional y Juan Camilo Sánchez, asociado senior de Garrigues) y Laboral-contratación (Ángel Olmedo, socio de Garrigues, Sergio Ponce, socio de Uría y Luis Cazorla, socio director de Cazorla Abogados).

El debate originado reveló que los eSports se encarnan en una de las industrias más atractivas del mercado actual y que se encuentran en un momento de gran trascendencia en cuanto a su futuro, en atención a la ausencia de una regulación específica y las importantes oportunidades que surgen a su alrededor.

Momento de la prueba en un litigio tributario

Durante años hemos debatido si cabe aportar nuevas pruebas, y con qué límites, en un procedimiento económico-administrativo o, luego, en un proceso contencioso-administrativo, cuando tales pruebas no se habían practicado ni su resultado se había incorporado al expediente en el procedimiento de gestión o inspección inicial. Los órganos económico-administrativos se han inclinado frecuentemente por una concepción estrecha de esa vía de revisión, asumiendo que la prueba debe proceder del previo procedimiento de gestión o inspección. Por el contrario, los jueces y tribunales han sido conscientes de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución y normalmente han admitido pruebas en el proceso no practicadas con anterioridad.

Pues bien, dada la trascendencia de este debate, adquiere especial relevancia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3091). El Alto Tribunal resuelve un recurso de casación contra una Sentencia de la Audiencia Nacional (la de 22 de septiembre de 2016 de la Sección Sexta de la Sala de la Audiencia) en un proceso en el que se discutía la procedencia de haber aportado ante el TEAC los justificantes referidos a una devolución de IVA en favor de un empresario no establecido, justificantes que habían sido requeridos por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria sin haber sido entregados a aquélla.

La doctrina que va a sentar el Tribunal Supremo ha de ponerse en primer lugar en el contexto de la evolución más reciente de la cuestión. Tras una postura previa más vacilante, el Tribunal Supremo dictó la decisiva sentencia de 20 de junio de 2012 (recurso de casación núm. 3421/2010) en la que claramente se inclinó en favor de la necesidad de admitir la práctica de la prueba en el proceso contencioso sin que aquélla se viera limitada por la prueba practicada en la vía administrativa previa. En un sentido parecido se pronuncia luego el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de noviembre de 2014 (recurso de casación núm. 2015/2013) y de 20 de abril de 2017 (recurso de casación núm. 615/2016). En ésta última, la Sala reconoce precisamente el derecho de una entidad no establecida a probar su derecho a una devolución de IVA aportando en un recurso de reposición las pruebas no aportadas antes en el procedimiento de gestión.

El TEAC, por su parte, en Resoluciones de 11 de octubre de 2011, 16 de febrero de 2012 o 23 de enero de 2014, había rechazado la aportación en un procedimiento de revisión de documentación que pudo aportarse en un procedimiento de gestión o inspección anterior sin hacerlo, pero apuntando ya que la base de su postura era el abuso de derecho o el abuso procesal que se producía de forma que esta doctrina debía aplicarse con prudencia para evitar cualquier indefensión. No obstante, en una Resolución de 6 de noviembre de 2014, el TEAC volvía a sostener que el debate probatorio debía producirse “naturalmente” ante el órgano de gestión o de inspección y solo cabía aportar nuevas pruebas previa justificación de la imposibilidad de haberlas aportado con anterioridad. Sólo en la Resolución de 2 de noviembre de 2017, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, el TEAC asume que el reclamante puede aportar pruebas ante el órgano económico-administrativo que no había aportado con anterioridad. Pero aún en esta resolución el TEAC introduce la exigencia de que tales documentos o pruebas justifiquen materialmente lo pretendido sin que el tribunal deba realizar ninguna actividad de comprobación que sólo competería a los órganos de gestión o inspección.

Ahora, en la sentencia del pasado 10 de septiembre, el Tribunal Supremo asume una postura concluyente para afirmar que el reclamante puede aportar cualquier clase de pruebas en el procedimiento económico-administrativo, sin otro límite que el derivado de la necesidad de evitar el abuso de derecho. La sentencia parte de una concepción de los tribunales económico-administrativos, conforme a la cual la vía de revisión administrativa tiene perfiles “cuasi jurisdiccionales”, de forma que, como sucede en el proceso contencioso, no puede entenderse como una nueva instancia sino como “[u]n auténtico proceso, autónomo e independiente de la vía administrativa”, en el que pueden invocarse nuevos motivos, “[c]on posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida”. Así entiende el Alto Tribunal las propias referencias a la prueba recogidas en el artículo 236.4 de la LGT o en el artículo 57 del Reglamento General de Revisión en Vía Administrativa, así como la amplia extensión de las facultades que a los órganos económico-administrativos atribuyen los artículos 237.1 y 239.2 de la LGT.

Por este motivo, la sentencia llega a afirmar que no sería propiamente de aplicación en el ámbito tributario el artículo 112.1 de la Ley 30/1992, ni actualmente el artículo 118 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, que excluye la prueba en un recurso administrativo cuando su falta de realización anterior fuera imputable al interesado, pues las previsiones en contra de la normativa tributaria impedirían la aplicación supletoria de este precepto.

Ciertamente, el Tribunal Supremo mantiene como límite que la actitud del reclamante no sea abusiva o maliciosa. Por este motivo, el reclamante debe ser consciente de que aportar tardíamente como prueba un documento o justificante requerido en su día y negado por el interesado supone un riesgo, bien por la inadmisión de la prueba o bien por una valoración de la misma contraria a las pretensiones de aquél. Pero, más allá de este límite, la doctrina del Tribunal Supremo obliga a entender definitivamente superadas las dudas del TEAC.  Es más, el Tribunal Supremo no permite que se presuma un abuso por la mera aportación de documentos requeridos antes por el órgano de gestión y no aportados entonces. Por lo tanto, los tribunales económico-administrativos han de actuar a estos efectos como un órgano judicial admitiendo la prueba que no sea abusiva y apreciando su suficiencia sin que esta valoración de la prueba pueda confundirse con ninguna comprobación pretendidamente reservada a los órganos de aplicación de los tributos.

La doctrina comentada debería afectar a la propia concepción de los litigios en materia tributaria, en los que ha adquirido una extraordinaria importancia la prueba de los hechos cuando tradicionalmente se centraban en un debate sobre la correcta interpretación de la base legal del acto administrativo impugnado. Los tribunales económico-administrativos deberían adaptarse a esta nueva visión en la cual cabría incluso matizar la ausencia de contradicción y usar con más frecuencia los informes a los que se refiere el artículo 236.3 de la LGT. Por último, ese acceso a la prueba en el proceso contencioso-administrativo podría ser usado también por la Administración más allá del contenido del expediente administrativo lo que afectaría a la concepción tradicional del papel de la Abogacía del Estado.

Félix Plaza participa en la Jornada de Derecho Deportivo organizada por Lawyerpress y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

El director del Centro de Estudios Garrigues asistió como ponente a la jornada sobre Derecho Deportivo que se celebró en el salón de actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid con motivo de la presentación del libro “Derecho Deportivo. Una radiografía en sus aspectos más cruciales”.

El volumen, prologado por José María Alonso, decano del Ilustre Colegio Abogados de Madrid, recoge 25 artículos de los principales despachos y profesionales del Derecho Deportivo, entre los que se incluye el artículo de Félix Plaza, socio de Garrigues, “Los derechos de traspaso y la tributación por la adquisición de jugadores a clubes extranjeros, una cuestión controvertida”.

Durante la jornada, que contó con la participación de los principales juristas especializados en esta área del derecho, se celebraron diversas mesas redondas como la titulada “La fiscalidad en el deporte, en la picota” en la que participó Félix Plaza, director MBA in Sports Business & Law y del Programa Executive en Gestión Deportiva SBA Sport Business Administration.

Arranca el ‘LLM in International Transactions’ en la Universidad de Fordham en Nueva York

El LLM es una formación acorde con el actual entorno empresarial internacional, destinada a asociados de nuestra firma, que les brinda valiosas oportunidades de aprendizaje que contribuirán a su desarrollo personal y profesional en Garrigues.

Esta semana se ha inaugurado la tercera edición del LL.M. in International Transactions. El programa se desarrolla en el marco del International Training Program (ITP) de la firma y, a través del Centro de Estudios Garrigues, cuenta con la colaboración de la Universidad de Nebrija y la School of Law de Fordham University, una de las instituciones docentes más antiguas y prestigiosas de Estados Unidos.

Se trata de una formación acorde con el actual entorno empresarial internacional, destinada a asociados de nuestra firma, que brinda valiosas oportunidades de aprendizaje que contribuirán a su desarrollo personal y profesional en Garrigues. Cuenta con un equipo docente internacional formado por destacados académicos y expertos abogados en diferentes campos del derecho, así como otros profesionales de instituciones públicas y grupos multinacionales.

El programa ofrece una formación multidisciplinar de carácter jurídica y empresarial, así como en soft skills, necesaria para asesorar en la negociación e implementación de transacciones comerciales y corporativas, así como en la resolución de conflictos que de ellas se derivan. Esta formación es de carácter internacional pues muchas operaciones afectan a más de un ordenamiento jurídico y en las que se da una combinación del derecho civil continental con las instituciones del derecho anglosajón.

La formación ha comenzado con una primera etapa que se desarrolla en Nueva York (EE.UU.). Durante dos semanas intensivas los estudiantes asistirán a las clases impartidas en la School of Law de Fordham que les servirán para familiarizarse con el sistema legal norteamericano y las principales instituciones del derecho anglosajón.

El curso continúa con una formación online que se prolongará hasta el mes de abril en la que se estudian, desde una perspectiva comparada, aspectos teóricos y prácticos de diferentes áreas tales como el gobierno corporativo, insolvencia, derecho de la competencia, mercados financieros o privacidad. El LLM finaliza con un periodo presencial de varias semanas en el Centro de Estudios Garrigues en Madrid centrado en la resolución de casos prácticos multidisplinares y diversas ponencias sobre temas relevantes para un abogado internacional (técnicas de negociación, lobby & advocacy, herramientas TIC para abogados, tecnologías disruptivas que afectan a los abogados, transformación digital, etc.).

Las nuevas tecnologías y los derechos laborales

La ya generalizada utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en el mundo laboral ha hecho surgir nuevos problemas en el ámbito de las relaciones laborales, sobre todo derivados del juego que los derechos fundamentales de los trabajadores (derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones) hayan de tener en los procedimientos empresariales establecidos para la vigilancia y control del uso de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador (ordenadores, teléfonos celulares, tabletas), así como en supuestos de utilización de medios de vídeovigilancia aunque no estén relacionados directamente con la actividad laboral (medios que, establecidos para garantizar la seguridad de las instalaciones o para evitar hurtos de los productos comercializados por la misma, pueden sin embargo captar casualmente incumplimientos laborales  de los trabajadores).

Esta nueva realidad pone en cuestión, con mucha más intensidad que antes, la vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en el seno de las empresas y en el desarrollo de sus actividades productivas. Derechos que les corresponden como ciudadanos (derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, al respeto de su dignidad) y no específicamente como trabajadores (como es el caso, sobre todo, de la libertad sindical y de sus diversas manifestaciones). Y hace reverdecer el debate, ya antiguo, sobre la vigencia de los derechos fundamentales en el seno de las organizaciones productivas. En la década de los setenta del pasado siglo, en el apogeo de ese debate, se acuñó una máxima que hizo fortuna, conforme a la cual la Constitución no puede pararse a la puerta de las fábricas, sino que debe garantizarse que los trabajadores conservan íntegros sus derechos fundamentales de ciudadanía aunque se integren en una organización empresarial que, lógicamente, tiene también sus exigencias de disciplina y de control.

La mayor parte de los ordenamientos ha dado hasta ahora una respuesta insuficiente, o no ha dado, como en el caso español, respuesta en absoluto a estos nuevos problemas. El uso de las redes corporativas de la empresa para comunicaciones sindicales, por ejemplo, o la utilización para fines particulares de los medios tecnológicos facilitados por la empresa (correo electrónico, internet, teléfono) y sus límites, no encuentran respuesta en nuestros textos legales. Piénsese que la norma básica ordenadora de las relaciones laborales en España, el Estatuto de los Trabajadores, sigue regulando como medio principal de comunicación sindical en la empresa, junto a las asambleas de trabajadores, ¡el tablón de anuncios! Tampoco la negociación colectiva, aunque más atenta a estas cuestiones y con ejemplos de regulación detallada de las mismas (sobre todo en convenios de grandes empresas), ha dado respuesta suficiente a la nueva problemática. Ha sido sobre todo la doctrina judicial la que, si bien de forma casuística, ha ido sentando una doctrina acerca de la compatibilización de los derechos de los trabajadores con las exigencias empresariales de ordenación de las actividades productivas y de control y vigilancia tanto del uso de los medios empresariales puestos a disposición de los trabajadores, como del cumplimiento de las instrucciones de la empresa.

¿Cuáles son los puntos fundamentales de esa doctrina (bien sintetizada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, que recoge también las construcciones al respecto del Tribunal Constitucional y comprueba su armonía, en este punto, con la jurisprudencia del TEDH, en particular en su reciente sentencia Barbulescu, de 5 de septiembre de 2017)? Ante todo, como principio general, hay que tener en cuenta que la utilización del ordenador en la empresa, aunque esté personalizada (incluso aunque se entregue un ordenador portátil a cada trabajador) queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que puede ejercer, en relación con el uso del ordenador, sus facultades de vigilancia y control de la actividad laboral. Las facultades empresariales, legalmente reconocidas y con fundamento constitucional en el artículo 38 CE, pueden pues ejercerse en estos ámbitos, si bien con respeto de la dignidad de los trabajadores. Ello implica el derecho empresarial a fijar las condiciones de uso de los medios informáticos facilitados por la empresa y a vigilar que esas condiciones se respetan por los trabajadores.

Los problemas más delicados surgen cuando se permite el uso para fines particulares de tales medios. O cuando simplemente se tolera un uso “razonable” de los mismos con fines particulares. En estos casos, las medidas de vigilancia y de control, que siempre han de ser razonables, han de tener especial cuidado de salvaguardar la esfera personal del trabajador y la intimidad de sus comunicaciones. Habrá que tener muy en cuenta las circunstancias concretas de cada caso y atender a las “expectativas razonables” que el trabajador pueda tener, en función de esas circunstancias, de encontrarse “al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno”. Y habrá que distinguir si se trata de un control rutinario o general o si, por el contrario, viene determinado por indicios o sospechas concretas de actuación  desleal o contraria a la disciplina laboral o a los intereses empresariales del trabajador.

Por regla general, los controles empresariales han de superar un triple juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad. La medida de control ha der idónea para la consecución de los fines legítimos perseguidos, ha de ser necesaria, en el sentido de que no exista otra menos intrusiva en la esfera del trabajador y proporcional a las circunstancias que la motivan. Los problemas se simplifican bastante cuando existe un protocolo empresarial (negociado con la representación laboral o establecido unilateralmente por la empresa), regulador del uso de los medios informáticos y de los instrumentos susceptibles de emplearse para controlar dicho uso. Aun así, se pone en cuestión, en estos casos, si, en atención a la realidad social imperante, una medida empresarial de prohibición absoluta de utilización con fines particulares puede considerarse proporcionada con independencia de las circunstancias que la motivan.

Las medidas empresariales de vigilancia y control que no respeten los principios indicados, pueden provocar que las pruebas de los incumplimientos laborales verificados a través de ellas, se consideren pruebas ilícitamente obtenidas y se consideren por tanto nulas. La doctrina judicial recurre con frecuencia a esta doctrina de los “frutos del árbol empozoñado” para anular las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Ahora bien, el TS, en la sentencia que hemos citado, si bien mantiene la nulidad de las pruebas ilícitamente obtenidas avala la figura del “hallazgo casual”, que legitima posteriores medidas de comprobación. Ese hallazgo casual invalida la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, máxime cuando las actividades posteriores de comprobación son selectivas y proporcionadas. Ahora bien, el hallazgo casual tropieza con más dificultades cuando el incumplimiento laboral se detecta a través de cámaras de videovigilancia cuyo uso a efectos de control laboral no estaba fijado o no se había comunicado a los trabajadores.  Estos son supuestos delicados; si bien puede sostenerse que los trabajadores tienen derecho a conocer la instalación de cámaras de grabación y su posible uso a efectos de control de las actividades laborales, existen casos (cámaras de seguridad con fines no laborales, que captan un hurto de mercancías o de efectivo por parte de trabajadores) en los que un hipergarantismo puede llegar a configurar una especie de “derecho a la intimidad para delinquir” que no parece que deba tener amparo constitucional.

El Centro de Estudios Garrigues acoge a los alumnos de la Pontificia Universidad Católica de Chile

La Pontificia Universidad Católica de Chile y el Centro de Estudios Garrigues han llegado a un acuerdo para el desarrollo de un programa internacional sobre derecho de los negocios.

Los alumnos de la Pontificia Universidad Católica de Chile, cuya facultad de derecho ha sido reconocida como la mejor Facultad de Sudamérica por séptimo año consecutivo en el prestigioso ranking QS World University, asisten en el Centro de Estudios Garrigues a un programa que se centrará en el estudio de diversas materias relacionadas con la Práctica Internacional del Derecho de los Negocios.

De la mano de los mejores profesionales en cada campo jurídico, los estudiantes podrán disfrutar de diversas clases y actividades que les permitirán profundizar en los desafíos del asesoramiento jurídico internacional o los fundamentos del Derecho Europeo.  La formación continuará en días sucesivos con el estudio, tanto práctico como teórico, de materias como International M&A, arbitraje internacional, legislación corporativa internacional o fiscalidad internacional. A través de las diferentes sesiones, los participantes analizarán las cuestiones más controvertidas que afectan a las operaciones corporativas internacionales de mayor relevancia (fijación de precio en operaciones, fijación de garantías financieras, cláusulas contractuales, implicaciones fiscales, etc.).

Además, los alumnos de la universidad chilena verán enriquecida su estancia en Madrid con la visita a las instituciones más destacadas en las que se lleva a cabo la práctica jurídica en España (Tribunal Constitucional, la Corte Arbitral, la sede de La Bolsa y el Despacho Garrigues, entre otras).

El Centro de Estudios Garrigues, para hacer frente a las nuevas exigencias de la sociedad global,  mantiene un conjunto de relaciones académicas e institucionales con algunas de las más reconocidas instituciones internacionales, a las que ahora tiene el placer de sumar a la prestigiosa Pontificia Universidad Católica de Chile.

La Ministra de Justicia, Dolores Delgado, preside el acto de entrega de la XVIII edición del Premio Jóvenes Juristas

Copresidieron el acto el decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, José María Alonso y el presidente ejecutivo de Garrigues, Fernando Vives

Juan Antonio Mancilla Álvarez, de la Universidad de Deusto, recibió el primer premio

El prestigioso premio Jóvenes Juristas promovido por el Centro de Estudios Garrigues, con la colaboración de Thompson Reuters y la Fundación Garrigues, celebró el pasado día 5 de septiembre el acto de entrega de premios de su XVIII edición.

El acto contó con la participación destacada de la Ministra de Justicia, Dolores Delgado, del decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, José María Alonso, del presidente ejecutivo de Garrigues, Fernando Vives, del presidente del consejo de redacción de Thomson Reuters, Javier Moscoso y del director del Centro de Estudios Garrigues, Félix Plaza,

Juan Antonio Mancilla Álvarez

Los tres primeros galardones recayeron sobre Juan Antonio Mancilla Álvarez (primer premio),  Marta Ramos Gómez (segundo premio) y Sandra Vila Holgado (tercer premio).

Gema Tomás Martínez, decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto, universidad de procedencia del ganador del primer premio, recibió asimismo la correspondiente distinción, de manos de la ministra.

También fueron distinguidos los finalistas: Javier de Diego de Mingo,  Ignacio Felipe Rode, José Luis Fuentes Alcaide, Ander Gutiérrez Gárate, Jaume Hernández Hernández,  Ana Jiménez-Tuset Bernat, Paola Hidalgo Herrero, Paula Ortega Elena y José Ignacio Soto Trujillo.

Durante la ceremonia, que contó con la presencia de Antonio Garrigues Walker, Presidente de Honor de Garrigues, la Ministra de Justicia definió este premio como “el máximo reconocimiento que se puede hacer a los jóvenes juristas en España”; algo que, sin duda, supondrá un impulso importante a sus carreras profesionales. Además, instó a los jóvenes a seguir trabajando en la búsqueda de la excelencia.

El tribunal de esta exigente edición, a cuya fase final han accedido de 30 jóvenes, ha estado formado por los siguientes prestigiosos juristas: José Maria Alonso Puig (Presidente), Jorge Jaime de Fuentes Corripio, Alberto de Martín Muñoz, Jacobo Barja de Quiroga López, Eduardo María Valpuesta Gastaminza y José Ramón Martinez Jiménez (que ejerció las funciones de secretario).

Al acto también acudieron distinguidos representantes de las más prestigiosas universidades españolas.

La comprobación de valores en el Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo ha sentado recientemente jurisprudencia sobre un tema tradicionalmente controvertido como es el de los requisitos de la comprobación de valores. Y lo ha hecho a partir de dos sentencias de 23 de mayo de 2018, dictadas en los recursos de casación 1880/2017 y 4202/2017, seguidas de otras sentencias sobre el mismo asunto en las que el Alto tribunal se remite a aquellas dos iniciales, como las de 5 de junio de 2018 (recursos de casación núms. 1881/2017 y 2867/2017) y la sentencia de 13 junio de 2018 (recurso de casación núm. 2232/2017).

Aunque las controversias en torno a la comprobación de valores han dado lugar a una extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo y a numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, las sentencias de 23 de mayo de 2018 se refieren a un aspecto más concreto, aunque no por ello menos trascendente, como lo es el sentido del método de comprobación a que se refiere el artículo 57 de la LGT, en la letra b) de su apartado 1. Como es sabido, este precepto admite que la comprobación del valor se lleve a cabo por estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal. Tal y como prevé a continuación el precepto, esa estimación puede consistir en la aplicación de coeficientes multiplicadores publicados por la Administración tributaria en los términos de los artículos 158.1 y 160 del Reglamento General de Gestión e Inspección Tributaria. Como en el caso de bienes inmuebles ese valor fiscal debe ser el valor catastral, distintas Comunidades Autónomas habían seguido el criterio de publicar normas de las Consejerías competentes dando publicidad a estos coeficientes por municipios sobre los valores catastrales y soportando en ellos la rectificación de los valores declarados por los contribuyentes en relación bien con el ITP-AJD o con ISD.

El Tribunal Supremo en las sentencias comentadas interpreta el artículo 57.1.b) de la LGT en un sentido tal vez ajeno a las razones que llevaron al legislador estatal a su reforma con ocasión de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal. Para el Alto Tribunal, hallándonos en el ámbito del ITP-AJD, cualquier actuación de comprobación del valor debe estar presidida por la búsqueda del valor real del bien inmueble transmitido. Ese valor real “[n]o arroja-no puede hacerlo-un guarismo exacto, único y necesario, sino una franja admisible entre un máximo y un mínimo”, pero, con este margen de incertidumbre, ese valor real sólo puede alcanzarse, a juicio de la Sala, teniendo en cuenta las circunstancias singulares y las características propias del bien, lo cual sería de por sí incompatible con el empleo de tablas, coeficientes o estimaciones globales. Sobre esta premisa, la Sala trata de conciliar lo que dispone una norma con rango de ley con su concepción de la comprobación de valores lo cual conduce a una interpretación conforme a la Constitución de los requisitos de estas actuaciones. La Sala, con el argumento de hallarnos en un impuesto concreto como el ITP-AJD, reprocha en realidad a la norma que haya tratado de soslayar la jurisprudencia histórica del  Tribunal Supremo sobre los requisitos de una comprobación de valores pericial, lo que a su juicio equivaldría a dejar en manos de la Administración “[l]a decisión sobre qué grado de cumplimiento de la jurisprudencia está dispuesta a aceptar”. Aunque el Alto Tribunal asume que la norma persigue la seguridad jurídica y la reducción de la litigiosidad, añade que estos “[b]uenos deseos es dudoso que puedan ser constitucionalmente legítimos cuando en su plasmación jurídica vienen a sustituir un sistema de comprobación individual, ad casum, por parte de funcionario experto y neutral, que la jurisprudencia exigía que fuera singular, motivada y basada en la observación directa de los bienes, por otro método de establecimiento universal e indistinto de valores para todo el municipio, desatento a las singularidades de tales bienes…”. De esta forma, el Tribunal Supremo no cuestiona solo la idoneidad de la concreta orden autonómica, por incumplir el deber de explicar la metodología seguida para llegar a los coeficientes. El Alto Tribunal cuestiona el acierto de la opción legal para servir como método de una verdadera comprobación del valor y exige de ésta que, cuando pretenda alcanzar el valor real de un bien, es decir conceptualmente siempre, complete la comprobación del valor una actividad comprobadora “directamente relacionada con el inmueble singular que se someta a avalúo”.

Las sentencias comentadas merecen algunos comentarios adicionales. En primer lugar, estas sentencias contienen unos pronunciamientos adicionales de gran interés sobre la tasación pericial contradictoria. Por un lado, en contra de lo que suele sostener la Administración, parece sostenerse que esa tasación es siempre potestativa para el contribuyente. Por otro, desde luego, se afirma que en el proceso judicial contra la liquidación derivada de la comprobación el interesado puede valerse de cualesquiera medios de prueba admisibles en Derecho, hayan sido o no propuestos en la vía administrativa impugnatoria previa.

En segundo lugar, las sentencias de 23 de mayo de 2018 suponen, como en ellas se reconoce expresamente, un cambio de criterio y de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así lo resalta el voto particular que acompaña a las sentencias que especialmente expresa su parecer contrario al apartamiento del criterio anterior sentado en las Sentencias de 6 de abril de 2017 (recursos de casación núms. 888/2016 y 1183/2016). En realidad, el voto particular que acompañaba a las sentencias de 2017 se convierte ahora en criterio de la mayoría. En el debate entre respeto a la doctrina sentada y cambio de la misma, el Alto Tribunal opta por esto último aprovechando unos recursos de casación en unos casos en los que más allá del debate doctrinal resaltan las limitaciones de la comprobación de valores ante trasmisiones con precios totalmente fiables que tienen lugar en 2012 en un municipio, Seseña, especialmente afectado por la crisis inmobiliaria entonces.

Tercero y por último: como en el cuento, después de todo la comprobación de valores todavía está ahí, con un grado de litigiosidad injustificado entre otras razones por las dificultades que entraña esta labor encomendada sobre todo a las Administraciones de las Comunidades Autónomas. El Tribunal Supremo rechaza ahora una pretendida solución, que seguirá en forma de tablas orientativas de valores en espera de que el legislador reforme la normativa de los impuestos afectados.