La integridad documental en el medio digital: del depósito del soporte a la función hash (Explorando la frontera digital III)

En el anterior post de esta serie intenté explicar cómo la digitalización es una peculiar forma de codificar información, consistente en emplear un código de dígitos binarios (cuestión puramente lógica o lingüística), lo que a su vez permite la mecanización electrónica del manejo de esa información (cuestión tecnológica).

La importancia del mensaje para los juristas

Dando un paso adelante, introduzco ahora la idea de que los juristas tenemos una relación muy especial con la información, o lo que es lo mismo, con el lenguaje. Para nosotros el lenguaje no es simplemente un medio para comunicar o transmitir información sobre el mundo, o para expresar y compartir nuestros sentimientos, emociones o estados de ánimo, sino que con el propio lenguaje hacemos cosas: contratamos, nos obligamos, renunciamos derechos, disponemos de nuestros bienes para cuando hayamos muerto, contraemos matrimonio, y también promulgamos leyes, dictamos sentencias y condenamos e imponemos sanciones… Todas estas peculiares acciones forman parte de eso que los filósofos del lenguaje llaman el uso performativo del lenguaje: acciones que sólo se realizan pronunciando o escribiendo determinadas palabras y que producen efecto en ese peculiar plano de realidad o sentido que es el plano de la validez o eficacia jurídica.

Y precisamente por ello, para nosotros la “documentación” –la fijación con certeza de quién y cuándo ha dicho exactamente qué, de manera que se olvide y se pueda hacer presente y acreditar en cualquier momento- no es una tarea secundaria o accesoria, sino algo que pertenece al mismo núcleo de nuestro ámbito de actividad y preocupación.

Y también por ello, cómo podemos documentar en ese entorno digital y sin papel al que nos vemos inexorablemente abocados se convierte en una cuestión de gran relevancia jurídica.

Al respecto, son tres las exigencias básicas que ha de satisfacer un sistema documental: integridad, autoría y sello de tiempo (como anticipé: qué se ha dicho, por quién y cuándo).

El documento: intgredidad, autoría y sello de tiempo

En la civilización del papel, la integridad se garantiza mediante la inextricable unión física entre la tinta con la que se han trazado unos determinados símbolos alfanuméricos y la fibra de que está hecha una concreta e individual hoja de papel. Por eso, el documento, en su significado clásico, es siempre un objeto que pertenece al mundo material. Se identifica con ese espécimen individual que forman unas determinadas hojas escritas. Y es algo que podemos destruir, pero no fácilmente adulterar, o al menos no de forma que sea difícil de detectar (intercalando, enmendando o tachando alguna palabra o cifra para modificar el sentido de lo originariamente escrito).

En cuanto a la autoría, es decir, a la posibilidad de imputar la responsabilidad por lo dicho a una persona o personas determinadas, la herramienta que se ha venido empleando por excelencia para ello en el universo del papel ha sido la firma manuscrita o autógrafa. Se trata de un signo cuya generación requiere intervención física personal, que está vinculado de forma reconocible o acreditable a una determinada persona y cuya incorporación al pie del texto escrito tiene atribuido el significado jurídico de asentimiento voluntario y asunción como propias de las declaraciones que contiene dicho texto (algo que en sí puede ser independiente de la autoría tanto intelectual como material del texto en que consiste el documento).

Y en cuanto al sello de tiempo, aunque la propia materialidad del documento y de su firma puede ser reveladora de su antigüedad temporal, la precisión con exactitud del momento en que ha sido creado y suscrito un documento con relevancia jurídica es algo que se ha solido confiar a la intervención de alguna autoridad u oficina pública confiable (un notario, un registro público).

¿Y cómo satisfacemos estas mismas necesidades de certeza documental –que son vitales desde un punto de vista jurídico- una vez que abandonamos el escrito en soporte papel y lo sustituimos por eso tan evanescente como es un archivo informático sobre soporte electrónico? ¿Cómo identificamos el contenido exacto de un concreto archivo? ¿Cómo imputamos su autoría a una persona determinada? ¿Y cómo acreditamos su fecha de forma indubitada?

En este post me ocuparé de cómo se ha dado respuesta a la primera de estas cuestiones.

El problema de la integridad

Al respecto, he de empezar diciendo que no ha habido una respuesta o solución única, sino varias, siendo algunas más rudimentarias que otras.

La primera solución -y la menos sofisticada- ha consistido en identificar el archivo (es decir, el fragmento de información digitalizada) por el soporte. Se graba una copia del archivo cuyo contenido se quiere asegurar con certeza en un determinado soporte físico y se confía la custodia de éste a un agente merecedor de confianza, por excelencia, un notario. Así, hace años que los notarios venimos recibiendo en depósito disquetes, discos CD-ROM, DVD, lápices de memoria e incluso discos duros y hasta ordenadores enteros como forma de poder acreditar a posteriori el contenido de un determinado archivo o archivos registrados en esos soportes.

Se trata de un procedimiento muy poco sofisticado porque, en último término, se basa en la conservación de un concreto soporte físico, en la interposición de un tercero de confianza y en una cadena de custodia que se rompe en el mismo momento en que el soporte se restituye por el notario a quien lo depositó o se entrega a cualquier otra persona, salvo si el mismo notario, antes de esa entrega, procede a acceder al contenido del soporte y a generar una copia en papel y bajo su fe del archivo correspondiente (lo que supone, en definitiva, tener que volver al mundo del papel y a las herramientas de autenticación propias de éste).

Un segundo sistema consiste en la referencia a una información registrada en una web confiable. Este es el sistema que se emplea para verificar la autenticidad de certificados, autorizaciones, licencias y otro tipo de documentos emitidos en formato electrónico por determinadas autoridades u organismos públicos. Un ejemplo pueden ser las certificaciones de reserva de denominación social emitidas en formato electrónico por nuestro Registro Mercantil Central. El texto del archivo incorpora un CSV (código seguro de verificación), que es un código alfanumérico que sirve simplemente para identificar el documento y poder hacer una búsqueda de éste en un repositorio accesible en la web de la autoridad o entidad emisora.

A este concepto se refiere el artículo 18.1.b) de la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, en los siguientes términos: “Código seguro de verificación vinculado a la Administración Pública, órgano o entidad y, en su caso, a la persona firmante del documento, permitiéndose en todo caso la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente”. Y el artículo 30.5 de la misma Ley nos dice que “Las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora.”

En un sistema como éste, la integridad documental se basa en un cotejo de la copia electrónica (o impresa en papel) que se presenta como auténtica con el archivo accesible en la web correspondiente, y por tanto, en definitiva, en la fiabilidad de dicha web y de su sistema de acceso online. En definitiva, si desaparece la copia registrada en esa web oficial y que permite el cotejo, no hay forma de saber si cualquier otro pretendido ejemplar en soporte electrónico o en papel del mismo archivo es auténtico e íntegro o no.

Y el hecho de que estos csv sean series alfanuméricas generadas de forma aleatoria no es algo que tenga que ver con el propio contenido del documento (a diferencia de lo que enseguida vamos a ver en relación con el hash), sino que es una forma de preservar la confidencialidad del repositorio documental de acceso necesariamente público en la web correspondiente. Para acceder a un determinado documento en la web es necesario introducir un determinado “metadato”, ese concreto csv, que sólo conoce la persona que tiene ya a la vista una pretendida copia del archivo correspondiente (porque figura trascrito en ella).

El Hash

La siguiente herramienta que se ha ideado para asegurar la integridad de los archivos informáticos es mucho más técnica: el hash o función resumen.

“Hash” es una palabra inglesa que significa algo así como picadillo. La función hash es un algoritmo matemático que, aplicado sobre un archivo o ítem digital cualquiera, da como resultado una determinada secuencia de longitud fija, de aproximadamente unos treinta caracteres alfanuméricos (letras y números). En realidad, esta secuencia es un número, que se suele expresar en numeración no decimal sino hexadecimal, es decir, empleando esos dieciséis dígitos que son los números del 0 al y las primeras seis letras del alfabeto latino (de la a a la f). Un ejemplo de hash (SHA-1) puede ser el siguiente: 8b9248a4e0b64bbccf82e7723a3734279bf9bbc4.

Este algoritmo tiene la maravillosa propiedad de que siempre que se aplica sobre el mismo archivo el hash resultante es el mismo, y basta con la alteración de un solo bit del archivo en cuestión para que el hash resultante sea completamente diferente. Además, la probabilidad de que dos archivos diferentes arrojen un mismo hash (lo que se conoce como “colisión de hashes”) es muy remota. Al respecto hay que tener en cuenta que el número de posibles entradas del algoritmo es infinito (cualquier cadena de dígitos, sea cual sea su extensión), mientras que su salida tiene un número finito de posibilidades, porque, al tener el hash un número fijo de dígitos, las posibles combinaciones de ceros y unos son muchísimas pero no infinitas. Por ello, por definición, es posible que dos entradas diferentes arrojen el mismo hash.

Ahora bien, otra importantísima propiedad del algoritmo es su carácter unidireccional, es decir, que no es reversible, o lo que es lo mismo, partiendo del hash no es posible reconstruir el archivo original.

Las consecuencias del Hash

Esta propiedad tiene dos consecuencias muy relevantes.

En primer lugar, que un hash por sí mismo no significa ni simboliza nada, no tiene “semántica”, no transmite información alguna ni la conserva, porque, como he indicado, partiendo del hash no se puede reconstruir el archivo original. De manera que el hash sólo sirve para garantizar que un determinado archivo no ha sido alterado.

Con más precisión, no evita la alteración, sino que permite detectarla, y por tanto, permite acreditar que no ha existido alteración. Si en un momento dado se calcula el hash de un determinado archivo y queda constancia confiable de este hash, en cualquier momento posterior se puede tener certeza de que cualquier pretendida nueva imagen o copia de ese mismo archivo que se presente se corresponde exactamente con el archivo original. Para ello basta con volver a calcular el hash del archivo que ahora se nos presenta: si este hash que calculamos ahora coincide con el hash que se obtuvo en su día del archivo original, es que éste no ha sido alterado, tiene exactamente su mismo contenido. Por tanto, la función hash no sirve para guardar y conservar una información (si el archivo original se ha perdido o destruido, de nada nos sirve disponer de su hash), ni para asegurar su procedencia (la función hash es anónima, cualquiera la puede aplicar sobre un archivo), pero sí para asegurar su integridad, que su contenido no ha sido alterado, siempre y cuando, por supuesto, tengamos certeza de cuál era el hash que correspondía al archivo original.

Así, para que la garantía simplemente tecnológica que proporciona la función hash sea realmente efectiva es necesario que alguien certifique cuál es el hash que se ha obtenido inicialmente de un determinado archivo. Sin esa certificación jurídicamente confiable, cualquier cotejo de hashes podrá ser matemáticamente muy seguro, pero jurídicamente resulta inane.

La segunda consecuencia de la unidireccionalidad o “asimetría computacional” de la función hash es la seguridad que proporciona frente a la pretensión de una colisión de hashes buscada de propósito.

Dado un determinado archivo, calcular su hash es una operación que un ordenador hace en un instante. Sin embargo, reconstruir el archivo original partiendo del hash es algo para lo que no existe ninguna fórmula o algoritmo. Es algo que sólo se podría hacer por “fuerza bruta computacional”, es decir, probando una a una todas las infinitas combinaciones de bits que como entrada generan un determinado hash.

Esto es absolutamente fundamental para la seguridad de esta herramienta, porque es lo que evita o dificulta extraordinariamente la generación premeditada de una colisión de hashes. Así, la “unicidad” de la referencia o metadato que supone un hash estaría en peligro y con ello toda la seguridad que proporciona esta tecnología si alguien pudiera generar premeditadamente un archivo cuyo hash fuera exactamente coincidente con el de otro archivo diferente (pero lo suficientemente parecido como para que hubiera riesgo de confusión entre los dos archivos). Pues bien, –y esto es lo importante y donde incide la indicada asimetría computacional– una cosa es que la colisión sea teóricamente posible y otra que se pueda buscar de propósito para un determinado archivo, que es lo que permitiría la manipulación maliciosa de una información registrada o certificada sobre la base de esta herramienta del hash.

La dificultad en términos computacionales de una maniobra como ésta tendría una dimensión astronómica, nos obligaría a emplear un esfuerzo de computación en un tiempo no polinomial sino exponencial.

Para comprender en su totalidad este texto, te invito a leer las dos edciones anteriores de la serie ‘Explorando la frontera digital’: De Grouchy al smartphone (Explorando la frontera digital I) y Sobre electrones, bits y códigos (Explorando la frontera digital II).

Los alumnos del MBA en Sports, Business and Law visitan las sedes de la UEFA y la FIFA

Nuestros alumnos del MBA en Sports, Business & Law han viajado a Suiza en una interesante estancia internacional que les ha permitido conocer de cerca algunas de las instituciones internacionales más importantes en gestión deportiva.

A lo largo de las diferentes sesiones formativas organizadas para este periodo académico, los alumnos pudieron disfrutar de diversas sesiones técnicas impartidas por profesionales de instituciones tan prestigiosas como la FIFA, la Agencia Internacional de Controles Antidopaje (ITA), el Tribunal de Arbitraje Deportivo, o la European Leagues Office.

Los alumnos comenzaron el viaje visitando el Museo Olímpico, en Lausanne, y disfrutando de la historia de los juegos olímpicos, el mayor evento multidisciplinar del mundo deportivo. También visitaron la Maison du Sports, en la que pudieron conversar con reconocidos profesionales de diferentes federaciones deportivas, así como conocer a Benjamin Cohen, director general de la Agencia Internacional de Controles Antidopaje (ITA). Además, los alumnos del MBA participaron en una sesión en el Tribunal de Arbitraje Deportivo (Court of Arbitration for Sports) en la que Antonio de Quesada, counsel de este organismo internacional, les explicó el funcionamiento de este órgano de arbitraje que dirime disputas en torno al deporte.

Ya en Nyon, nuestros estudiantes visitaron las instalaciones de la UEFA y la European Leagues Office, donde Alberto Colombo, vicesecretario general,  compartió con ellos el objetivo de esta entidad. El viaje se completó con la visita a las instalaciones de la FIFA, en Zurich, durante la cual pudieron conocer de primera mano el funcionamiento de esta conocida federación y entrar en contacto con su historia.

Junto a estas actividades formativas, nuestros alumnos también disfrutaron del encanto y la cultura de las diferentes ciudades incluidas en su recorrido: Lausanne, Nyon y Zurich.

El desarrollo de estas actividades formativas supone una oportunidad única  de complementar los conocimientos adquiridos en el MBA en Sports, Business & Law y de entrar en contacto con algunas de las entidades deportivas más importantes a nivel europeo y mundial.

Los alumnos del MBA en Fashion, Business and Law completan su estancia en la British School of Fashion de Londres

Un año más, nuestros alumnos del MBA en Fashion, Business and Law han tenido la oportunidad de disfrutar de una estancia internacional como parte de la programación del curso académico 2018-2019.

Mientras que los alumnos de la primera promoción de este MBA visitaron la icónica ciudad de París, capital de la moda, en esta ocasión nuestros estudiantes han podido disfrutar de una estancia formativa en la British School of Fashion de Londres, perteneciente a la Glasgow Caledonian University.

Durante esta estancia internacional los alumnos visitaron la sede de Garrigues Londres para asistir a una conferencia que versó sobre el impacto del Brexit en la industria de la moda. Además, realizaron un curso intensivo en la British School of Fashion en el que, de la mano de algunos de los más reconocidos expertos del sector, se abordaron muchos de lostemas de mayor actualidad en el fashion business como son: la sostenibilidad y la ética; la situación global de la industria de lujo y las expectativas de este sector para 2019; o las últimas tendencias en campañas de marketing digital para marcas de moda.

Sumándose a estas sesiones formativas, nuestros alumnos pudieron conocer de cerca la City londinense, así como visitar los enclaves culturales más emblemáticos de la ciudad.

Considerada por los alumnos una experiencia altamente recomendable para todas aquellas personas interesadas por el fashion business, el MBA en Fashion, Business and Law se perfila como una oportunidad única de adquirir una visión global, práctica, y actual de las claves de esta industria en crecimiento.

OCDE

La posición de la OCDE en la fiscalidad de la economía digital

Recientemente la OCDE ha hecho pública una comunicación o “policy note” seguida de un documento sobre los retos fiscales derivados de la digitalización de la economía, documento respecto del que la OCDE ha abierto una consulta pública para recoger las observaciones de los sectores sociales y económicos afectados o interesados en el desarrollo de este proceso en el marco del Inclusive Framework on BEPS. Tal vez, cuando dentro de unos años se analice la evolución de la fiscalidad internacional post BEPS, este documento de la OCDE y el paso que supone aparezcan revestidos de una enorme importancia. De momento, la posición de la OCDE coincide con criterios como los expuestos recientemente por Joseph Stiglitz defendiendo la necesidad de abrir un debate sobre la propia idoneidad del sistema actual de precios de transferencia [i].

Aunque la OCDE no adopta una postura concluyente, la importancia del documento reside en la amplitud de las alternativas que la OCDE maneja. El documento no sólo asume que la digitalización de la economía exige un cambio profundo de las reglas por las que se ha regido la fiscalidad internacional, en particular el concepto de establecimiento permanente y la atribución de rentas al mismo, sino que la OCDE admite que esta transformación puede requerir también un replanteamiento radical del sistema de precios de transferencia, postergando los sistemas transaccionales en favor de sistemas de distribución del beneficio -al menos del beneficio residual- con la posibilidad de acudir a fórmulas de reparto del beneficio global o de dicho beneficio residual de un grupo multinacional. Por otra parte, podría pensarse que la OCDE se aleja del intento de hallar una solución técnicamente solvente para centrarse en la búsqueda de un consenso entre los grandes Estados. Y en algún caso parece limitarse a acusar recibo de las reformas asumidas por estos Estados proponiendo como soluciones globales las propuestas en el Reino Unido o las ya recogidas en la reciente reforma fiscal de los Estados Unidos en 2017.

La OCDE divide la digitalización de la economía en dos documentos

El documento de la OCDE se divide en realidad en dos partes o “pilares” del debate que se propone. El llamado Pilar I aborda las consecuencias de la digitalización de la economía, asumiendo que tales efectos conducen a una modificación sustancial tanto de las reglas relativas al punto de conexión o nexus de las rentas empresariales como de los criterios seguidos para la atribución consiguiente de las rentas a un establecimiento permanente. Sin embargo, el documento incluye una segunda parte ajena ya a la económica digital pero no menos decisiva. Este segundo Pilar asume la idea de una tributación mínima global de los grupos multinacionales proponiendo normas que siguen la estela de las ya recogidas en la reforma fiscal norteamericana.

Volviendo al primer Pilar del documento, la OCDE selecciona tres posibles soluciones para abordar las consecuencias fiscales de la digitalización de la economía. La OCDE asume que cualquiera de ellas supone un cambio significativo de las reglas por las que se ha regido la fiscalidad internacional desde hace un siglo. En particular, estas propuestas suponen en todo caso un cambio de la noción de establecimiento permanente y de las reglas de atribución de rentas al mismo, abriendo aquel a la existencia de un punto de conexión en la fuente sin presencia física alguna. Tales propuestas en síntesis suponen lo siguiente:

  • User participación proposal”. Esta primera propuesta se inspira en soluciones europeas y descansa en una atribución de beneficios que atiende al valor creado por los propios usuarios en ciertos modelos de negocio digitales. Lo peculiar de la propuesta radica en su reducido ámbito, ya que pretende limitar el cambio a los negocios que consisten en redes sociales, el empleo de motores de búsqueda o plataformas de venta on line. El beneficio derivado de esa participación de los usuarios en estos concretos modelos de negocio se determinaría mediante la distribución del beneficio residual, la cual podría descansar en fórmulas objetivas.
  • Marketing intangible proposal”. Sin duda esta opción es la que puede traer consigo consecuencias de mayor alcance. En síntesis, la propuesta, que podría respaldar Estados Unidos, supone un ajuste en favor de la jurisdicción de mercado o destino que procedería no sólo en el caso de modelos de negocio digitales sino en muchos otros casos en los que estos intangibles comerciales, como las propias marcas de negocio, se considerarían creados en cierta medida por el propio mercado en el que se utilizan, incluso (o particularmente) en aquellos casos en los que existan en la jurisdicción de mercado distribuidores de bajo riesgo que contribuyan, en alguna medida, a la creación de ciertos intangibles. De nuevo, el beneficio residual que no corresponda con las funciones rutinarias sería el atribuible a las diferentes jurisdicciones de mercado, debiendo ser luego repartido entre ellas según una fórmula preestablecida. Por supuesto, este ajuste no alcanzaría tampoco al beneficio atribuible a los intangibles tecnológicos, que seguiría correspondiendo a la jurisdicción donde se desarrolle esa tecnología.
  • Significant economic presence”. Por último, el documento de la OCDE alude como tercera propuesta a esta presencia económica como establecimiento permanente derivado de una modificación del régimen previsto en el artículo 5 del MCOCDE. Sin embargo, la OCDE no se detiene ahora en la explicación de esta propuesta, si bien reconoce que de acuerdo con el informe de la acción 1 de BEPS aquélla puede descansar en retenciones o withholding taxes que aseguren la recaudación del impuesto.

La OCDE reconoce las dificultades inherentes a cualquiera de estas propuestas y sus efectos en el ya conflictivo terreno de los precios de transferencia. Pero, aparte de confiar en las soluciones técnicas correspondientes, la OCDE sigue confiando en el establecimiento de un sistema eficaz de solución alternativa de los conflictos que surjan.

La segunda parte ajena a lo digital pero igualmente decisiva

Como decíamos, el documento de la OCDE tiene una segunda parte ajena a la economía digital pues el Pilar II recoge propuestas para evitar supuestos de evasión fiscal de los grupos multinacionales, patrocinando en definitiva una tributación mínima en la línea, y así se reconoce, de las soluciones ya recogidas en la legislación de los Estados Unidos. En este terreno se sugieren dos fórmulas. En primer lugar, se propone una nueva forma de transparencia fiscal internacional respecto de las rentas de sucursales o filiales cuando tales rentas no hayan soportado una tributación efectiva suficiente en el Estado de la fuente, en línea con el sistema GILTI nacido en la reforma fiscal norteamericana. En segundo lugar, se sugiere rechazar la deducción o los beneficios previstos en un Convenio de Doble Imposición en el caso de ciertos pagos que puedan considerarse una erosión de las bases imponibles domésticas en línea, de nuevo, con el llamado BEAT o Base Erosión Anti Abuse Tax, cuando tales pagos den lugar a una renta que no soporte una tributación efectiva suficiente como ingreso en otra jurisdicción. Por supuesto, de nuevo la OCDE entiende que estas normas exigirían la modificación del MCOCDE.

En conclusión, nos hallamos ante un documento de suma importancia que amplía el ámbito de la discusión sobre el futuro de la fiscalidad internacional. Deberemos pues estar atentos a la evolución de estas propuestas y al debate que se genere en torno a las mismas.

[i] Stiglitz, J.; “How Can We Tax Footloose Multinationals”, Proyect Syndicate, 13 de febrero de 2019.

El Centro de Estudios Garrigues celebra el II Encuentro Empresarial del curso

Los días 29 y 30 de enero el Centro de Estudios Garrigues acogió con éxito el segundo Encuentro Empresarial de este curso académico. En él, se dieron cita destacadas empresas, consultoras y despachos, nacionales e internacionales que, durante dos jornadas consecutivas, tuvieron la oportunidad de conocer de primera mano el talento que hay en nuestras aulas.

Estas jornadas se suman a las desarrolladas el 13 y el 14 de noviembre, fechas en las que tuvo lugar el primer Encuentro Empresarial del curso, orientado a dar respuesta a las necesidades de los principales despachos de abogados que comienzan a seleccionar a los perfiles de Acceso a la Abogacía de manera muy temprana.

Durante estas cuatro jornadas nuestros alumnos han tenido la oportunidad única de conocer a más de 40 entidades colaboradoras que cada año se suman a esta iniciativa del Departamento de Orientación Profesional para descubrir de primera mano el talento de nuestros jóvenes alumnos.

La actividad del Departamento de Orientación Profesional se desarrolla de manera intensa a lo largo de todo el curso, prestando atención y asesoramiento personalizado a los alumnos y preparándoles para afrontar con solvencia los retos que supone su inserción en el mercado laboral.

En paralelo a la formación que el Centro brinda a los alumnos en cada una de sus especialidades, también se les enseña a enfrentarse a los procesos de selección que surgirán a lo largo del curso mediante sesiones prácticas sobre aspectos tan relevantes para la empleabilidad como la manera correcta de redactar un currículum vítae, cómo llevar a cabo una entrevista de trabajo o cómo realizar una dinámica de grupo en un proceso de selección.

La XI Edición de las Jornadas de Orientación Profesional nuevamente ha gozado de una excelente acogida entre los alumnos y empleadores. A lo largo de sus cuatro jornadas ha contado con la participación de las siguientes empresas, consultoras y despachos:

Empresas y consultoras

BDO, Deloitte, EDP, EY, FCC, Fundación Universidad Empresa, Gestamp, Grant Thornton, Hays, KPMG, Línea Directa, Lukkap, Morgan Philips Hudson, Peoplematters, Peoplexcellence, PwC, Sacyr Fluor, Samsung, Willis Towers Watson.

Despachos

Ashurst, Baker Mckenzie, Broseta, Bufete Barrilero y Asociados, Ceca Magán, Clifford Chance, CMS Albiñana & Suárez de Lezo, Cuatrecasas Gonçalves Pereira, DLA Piper, Eversheds Sutherland Nicea, Garrigues, Gómez Acebo & Pombo, Hogan Lovells, King & Wood Mallesons, Latham & Watkins, Lener, Linklaters, Maio, Ontier, Pérez–Llorca, Ramón y Cajal Abogados, Uría Menéndez, Rousaud Costas Duran, Watson Farley & Williams.

Dinero publico

¿Existe el dinero público?

Hace años hizo fortuna la afirmación, atribuida a una alta autoridad política, de que “el dinero público no es de nadie”. No se sabe con certeza si la cita es real y se produjo en esos términos, o si es apócrifa. El caso es que se vuelve con frecuencia sobre ella para criticar el planteamiento subyacente a una afirmación de ese tipo (la plena discrecionalidad de las autoridades que han de gestionarlo).

En contraste, se suele contraponer la idea de que el dinero público es de todos, y por tanto de su uso hay que rendir cuentas a todos, con las necesarias transparencia y diligencia. Recuerdo, de mi experiencia de gestión pública, que en ocasiones, cuando ponía reparos a un gasto cuya autorización se me proponía, mis interlocutores insistían en dos puntos: el primero, que el gasto de que se trataba era legal, esto es venía permitido por la ley, frente a lo cual les indicaba que no cuestionaba la legalidad (en caso contrario no habría ni que comentar el asunto) sino la oportunidad o la procedencia.

Esto es que el gasto aparte de resultar conforme a la ley tenía que tener una justificación, tenía que resultar procedente o adecuado. Entonces venía el segundo punto: ¿es que el dinero es tuyo? O lo que es lo mismo: que no se trata de tu dinero. La respuesta era fácil: claro que es mío, y de todos los ciudadanos, razón por la cual queda no solo excluida la arbitrariedad sino también muy severamente limitada la discrecionalidad en su uso.

Ahora quiero llevar la reflexión un poco más allá. La consideración del dinero público como res nullius no merece ya más que comentarios jocosos, y la idea de que los fondos públicos pertenecen a todos y han de ser objeto de un uso cuidadoso y de un severo control puede considerarse sólidamente asentada. Pero creo que hay que ir más allá y poner en cuestión el propio concepto de “dinero público”.

¿Existe el dinero público?

Para decirlo pronto y claro: no creo que exista el dinero público. Lo que existe es una gestión pública del dinero, que es cosa muy distinta. Todo el dinero es privado y proviene de los individuos y de las entidades que crean riqueza. Todavía en ocasiones se oye argumentar, en situaciones de crisis económica, que el dinero lo fabrica una máquina y que basta por tanto, ante crisis de liquidez, por ejemplo, fabricar más.

Un sindicalista francés consiguió cierta notoriedad hace algunos años defendiendo abiertamente que había que acabar con la crisis económica, y que si para ello hacía falta más dinero pues se imprimía más y asunto concluido. Pero la ortodoxia económica y fiscal, mal que bien, sigue funcionando y evitando derivas que conducen directamente a la ruina, como hemos visto en tantos casos.

Los responsables políticos no tienen una máquina para crear dinero; el dinero lo crea la sociedad, a través del desarrollo de las actividades económicas creadoras de riqueza. Una parte de la riqueza o del dinero creado por la sociedad se detrae de los ciudadanos y de las empresas (por medio de los mecanismos fiscales correspondientes) y se pone a disposición de los poderes públicos, a los que se les encomienda su gestión para asegurar los servicios que resultan necesarios para la vida en sociedad (incluyendo, con mayor o menor intensidad, un propósito redistributivo de la riqueza).

Gestión pública del dinero, que no dinero público

La cuestión no es baladí y las consecuencias prácticas de una u otra visión del tema pueden ser muy importantes. Pensemos, por ejemplo, en la Seguridad Social. En esencia, y perdón por la simplificación, la Seguridad Social consiste en el establecimiento por los poderes públicos de un conjunto de prestaciones que se aseguran a los ciudadanos que puedan verse en situación de necesidad. La pérdida de rentas, sobre todo, provisional (desempleo, incapacidad temporal) o definitiva (jubilación) se afronta mediante la garantía, a través de un sistema público, de prestaciones sustitutorias. Prestaciones, y sistema, que se financian por medio de las aportaciones de empresarios y trabajadores (a veces, como en el caso de los riesgos profesionales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, solo de los empresarios).

Esas aportaciones, obligatorias, son detraídas por los mecanismos correspondientes y puestas a disposición de las entidades gestoras del sistema. Con mucha frecuencia se habla (incluso por los organismos interventores y por el Tribunal de Cuentas) de fondos públicos o de fondos de la Seguridad Social, olvidando que son fondos que provienen de empresas y trabajadores y cuya gestión se encomienda, para el cumplimiento de los fines públicos establecidos, a la Seguridad Social. El matiz puede ser decisivo, como vamos a ver.

La colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social

Piénsese en la colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social. La normativa legal prevé que, para determinadas contingencias, como es el caso de los riesgos profesionales, las empresas que cumplan determinados requisitos pueden asumir por sí mismas el aseguramiento, de tal forma que se hacen responsables directamente de las prestaciones, a cambio de lo cual vienen eximidas de realizar las cotizaciones correspondientes. La lógica del sistema sería que la empresa asume el pago de las prestaciones (incluso directamente, con sus propios fondos, si se da una situación de  insuficiencia de las cotizaciones retenidas).A cambio de lo cual deja de cotizar por las mismas (si bien no retiene el 100% de las cotizaciones correspondientes, sino solo el 69%, siendo el 31% restante de necesaria aportación a la Seguridad Social para “el sostenimiento de los servicios comunes” y de “contribución a los demás gastos generales y a las exigencias de la solidaridad nacional”), y se beneficia de la eficiencia de la gestión.

Gestión eficiente frente a gestión ineficiente

Si esta es ineficiente o por cualquier causa las prestaciones superan el importe de las cotizaciones retenidas, la empresa debe hacer frente con sus propios fondos a dichas prestaciones, que en todo caso han de quedar aseguradas. Si la gestión es eficiente y la empresa (que ya ha aportado un 31%, no se olvide, a la Seguridad Social para sostenimiento de servicios comunes y gastos generales) obtiene ahorros una vez cubiertas todas las prestaciones (y alimentado el fondo de estabilización que viene exigido), debe poder beneficiarse de dicho ahorro.

Quienes piensan que el dinero manejado por las empresas autoaseguradoras es dinero de la Seguridad Social, que esta pone a su disposición para que colaboren en la gestión de los riesgos profesionales, sostendrán que los excedentes que puedan generarse son de la Seguridad Social. Si se sostiene que los fondos no son originariamente, por así decirlo, de la Seguridad Social sino que se le confía la gestión de los mismos, una vez aportados por las empresas, para el cumplimiento de los fines públicos establecidos, podrán aceptar que si parte de esos fondos aportados por las empresas no se aporta, asumiendo ellas la responsabilidad por las prestaciones (total, ya que han de quedar garantizadas sean o no suficientes los fondos retenidos), los posibles excedentes que se produzcan como consecuencia de la eficiencia en la gestión, deben ser atribuidos a esas mismas empresas (que ya han aportado un 31% de las cotizaciones correspondientes a las prestaciones cuya gestión se asume, a la Seguridad Social y que han de constituir una reserva de estabilización).

Este es un debate al que asistiremos más pronto o más tarde, y que depende, en última instancia, de si aceptamos que el dinero es público o defendemos que solo hay una gestión pública del dinero (siempre privado y no público).

Digitalizacion juridica

Sobre electrones, bits y códigos (Explorando la frontera digital II)

Cuando los juristas nos internamos en el medio digital con una visión específicamente jurídica -es decir, no cómo simples usuarios de una tecnología-, nuestro primer obstáculo es simplemente conceptual, por no decir terminológico. Empezamos a emplear un poco al tuntún una serie de palabras –informático, digital, electrónico, telemático, archivo, fichero– cuyo significado no hemos terminado de precisar.

Así que a la hora de plantear la posibilidad de un “documento electrónico” o de un “contrato electrónico” de significado jurídico equivalente o al menos análogo a lo que los juristas hemos venido entendiendo secularmente como “documento” o como “contrato”, y aun más, la posibilidad de que existan “activos digitales” susceptibles de apropiación exclusiva, como pretenden ser las criptomonedas o los tokens, tenemos que comenzar necesariamente con algunas precisiones conceptuales para ordenar un poco nuestras ideas.

Lo primero que hemos de tener claro es que estamos hablando de “información” o de “mensajes”, conceptos estos en los que siempre podemos distinguir dos elementos: la información propiamente dicha, como significado o contenido ideal o cognitivo (algo que pensamos), y un medio o soporte material o sensible –un signo o señal- mediante el que representamos ese significado para que pueda trasmitirse de una mente humana a otra (o de un sistema o dispositivo a otro sistema o dispositivo capaz de percepción) y en su caso conservarse fuera de una memoria humana.

De la electrónica a lo digital

Pues bien, sin entrar en mayores disquisiciones, la informática es una tecnología que hemos desarrollado para manejar la información (organizarla, conservarla y transmitirla) de manera mecanizada o automatizada. Esto es posible gracias a unas prodigiosas máquinas que, primero, funcionan con energía eléctrica –es decir, son aparatos eléctricos-, y segundo, operan mediante la circulación de corrientes de electrones por microcircuitos -lo que se entiende por “electrónica”-. En definitiva, se trata de una tecnología de la información que emplea unas específicas “señales” o “signos” resultantes de la conducción y el control del flujo microscópico de electrones u otras partículas cargadas eléctricamente.

Un concepto distinto, pero relacionado con éste de la electrónica, es el concepto de “digital”. Con ello no nos referimos a una determinada tecnología, a unos determinados tipos de aparatos, sino más bien a una cuestión de tipo lógico.

Digital es un término derivado de “dígito”, que a su vez viene de dedo, pero lo que en realidad quiere decir es numérico, porque los seres humanos aprendimos a contar con el auxilio de nuestros dedos (precisamente, nuestro sistema numérico es de base decimal porque tenemos diez dedos entre las dos manos). Pues bien, digitalizar o mejor “numerizar” no es más que cifrar o representar una información cualquiera utilizando dígitos, es decir los diez números básicos que se representan mediante los diez guarismos del 0 al 9; y siendo más precisos, sólo mediante dos de estos dígitos: el 0 y el 1 (un bit es un espacio que puede estar ocupado por uno de estos dos símbolos), lo que se conoce como el código digital binario. Algo que se encuentra ya nada menos que en el I Ching de la antigua China, o sin ir tan lejos, en algún trabajo del filósofo alemán Leibniz, allá por el final del siglo XVII. Y aunque este autor –como recordé en un post anterior– llegó a concebir ya la idea de una máquina que almacenaba y manejaba información codificada en código digital binario, lo cierto es que los ejercicios de cifrado o codificación y aritmética binaria que el bueno de Leibniz llevaba a cabo en su tiempo no requerían de otro instrumental técnico que un lienzo de papel, una pluma de ave y un poco de tinta. Porque, como digo, la digitalización, en sentido estricto, no es una operación tecnológica sino meramente lógica.

Del dígito al código

Así, “digitalizar” un texto como el que estoy ahora escribiendo supone convertir cada uno de sus caracteres alfabéticos, signos de puntuación y el espacio en blanco en un concreto número binario de conformidad con un determinado código (algo parecido a la conversión de cada letra en una determinada secuencia de rayas y puntos en el código Morse).

En concreto, mediante el código ASCII (American Standard for Information Interchange), que es el más empleado por nuestros ordenadores, cada una de las letras mayúsculas y minúsculas, cada una de las cifras del 0 al 9 y determinados signos de puntuación y símbolos de comandos se representan mediante una determinada cadena de ocho bits, es decir, de lo que se conoce como un byte. Por ejemplo, la letra “a” se sustituye o representa por la secuencia binaria 01100001.

Es importante darse cuenta de que una codificación digital de este tipo es algo completamente convencional. Así, podríamos haber acordado que esa misma secuencia de ceros y unos representase la letra “b”. En cualquier caso, lo que interesa retener de esto es que para utilizar series de ceros y unos como instrumentos de conservación y transmisión de la información siempre vamos a necesitar no sólo algo capaz de “registrar” esos dos símbolos o señales, sino también un “código” mediante el que atribuimos a determinadas combinaciones de ceros y unos un concreto significado o una correspondencia con un símbolo de otro lenguaje, por ejemplo una letra del alfabeto latino.

Conectando lo electrónico y lo digital

¿Y qué tiene que ver lo electrónico con lo digital? Pues muy sencillo: que cualquier interruptor de un circuito por el que pasa la corriente eléctrica puede estar en una de estas dos posiciones: abierto o cerrado, encendido o apagado, on/off. De esta manera, si asignamos el valor 0 a una de esas dos posibles posiciones y el valor 1 a la otra –lo que también es otra convención de codificación a un nivel más básico-, podemos “registrar” en un circuito electrónico cualquier información que previamente hayamos “digitalizado”, es decir, convertido en una determinada sucesión de ceros y unos.

Han existido aparatos y sistemas electrónicos anteriores y ajenos a la moderna codificación digital electrónica y que en los últimos tiempos se han reconvertido a la tecnología digital (los reproductores de sonido, la radio, la televisión, la telefonía), mientras que la informática, las “computadoras”, lo que en España llamamos ordenadores, es decir, los aparatos que hemos inventado para el tratamiento automático de la información, constituyen una técnica que desde su origen ha estado ligada a la digitalización de la información.

Y lo que distingue la electrónica digital de la “analógica” es que la primera codifica una información reducida a esos dos únicos estados o posiciones lógicas que son el 0 y el 1 mediante dos niveles claramente diferenciados o “discretos” de voltaje o tensión eléctrica, mientras que la segunda codifica una infinidad de estados de información mediante variaciones “continuas” o graduales de tensión. Precisamente por ello, la transmisión y reproducción digital de una señal o información, en cuanto que dicha señal o información se ha simplificado o esquematizado previamente, es mucho más precisa y nítida, no lleva consigo ese posible deterioro o distorsión de la señal que caracteriza a la transmisión y reproducción analógica.

Analogías con lo jurídico

Esta diferencia técnica en cuanto a fidelidad o exactitud de la representación y reproducción de una información puede tener una extraordinaria importancia jurídica. Es el fundamento último de la identidad de cualquier pieza o unidad de información que manejamos en este peculiar medio, y también del concepto de documento al que llegamos en este ámbito, que es mucho más abstracto o espiritual que nuestro concepto tradicional de documento, bastante más materialista. En el mundo de la información sobre papel, la identificación de una unidad informativa –eso que entendemos como un “documento”, como por ejemplo, una letra de cambio o la escritura pública de compraventa de un inmueble- se basa en la materialidad individual de un concreto trozo de papel en el que se ha escrito algo con tinta. En el mundo de la información digitalizada, la identificación es puramente lógica: una pieza de información es una concreta cadena de ceros y unos cualquiera que sea el soporte material o físico en que esté registrada.

Sobre esto tendremos que volver. De momento es suficiente con que tengamos claro que, si el lenguaje natural humano siempre implica un primer nivel de codificación -la atribución de unos determinados significados a unos determinados sonidos o combinaciones de sonidos producidos mediante la “articulación” de la voz humana-, y aun un segundo nivel de codificación si se trata del lenguaje escrito –la vinculación entre unos sonidos y unas determinadas grafías, las letras-, la técnica digital-electrónica propia de la informática supone la interposición de una mediación mucho más intensa.

Por una parte, la dependencia de una máquina. Lo que se representa mediante escritura natural en un papel, en las hojas de un libro, en un documento del tipo tradicional, se puede conocer por todo aquel que disponga del sentido de la vista y sepa leer (y conozca el idioma natural empleado en ese escrito). Y, como mucho, si es de noche, necesitaremos una lámpara o una vela. Por eso se suele decir que un rasgo del documento es su comprensibilidad directa.

Sin embargo, para recuperar la información gravada en un pendrive o en un CD necesitamos ineludiblemente una máquina. Sin un artefacto producto de una ingeniería muy sofisticada capaz de “leer” este tipo de dispositivo y de transformar las señales que contiene en sonidos o en imágenes o grafismos alfanuméricos sobre una pantalla que nosotros podamos ver, el CD no es más que una lámina de plástico con unos sutiles surcos prácticamente imperceptibles.

Siendo más preciso, los “soportes” físicos de la información digitalizada o informatizada vienen siendo de dos tipos: “magnéticos” u “ópticos”. En los soportes de tipo “magnético” (discos duros, cintas digitales) la información se registra en un material formado por partículas sensibles al magnetismo eléctrico –el óxido de hierro-, de manera que estas partículas se orientan en determinadas posiciones cuando se aplica sobre las mismas un campo magnético mediante un electroimán, conservando esa posición cuando cesa dicha aplicación. Mediante esas posiciones se representan los datos codificados en forma de bits.

La lectura de lo registrado en este tipo de soporte se realiza detectando esas posiciones de las partículas aplicando de nuevo un electroimán. Por su parte, la tecnología “óptica” (propia de los CDs y DVDs) no emplea imanes, sino rayos láser para registrar y leer las señales. En concreto, sobre una lámina, normalmente de aluminio, que cubre la superficie plana de un disco se graban mediante un láser unos surcos microscópicos. La lectura se realiza pasando un rayo láser sobre el disco. Los surcos en la superficie modifican el comportamiento del haz de láser detectándose de esta manera la información que contiene el disco.

Se necesita un sistema de interpretación

Ahora bien, la lectura de uno de estos soportes no requiere sólo de una máquina capaz de percibir estas señales ópticas o magnéticas que representan a su vez ceros y unos, sino que además debe desarrollar esa función u operación lógica consistente en reconvertir lo codificado como una secuencia de dígitos binarios en sonido, imagen o un texto en lenguaje natural escrito en caracteres de –por ejemplo- el alfabeto latino visualizable sobre una pantalla. Sin una aplicación capaz de realizar esa operación lógica, la información digital sigue siendo para nosotros completamente opaca, carente de todo significado.

Además, tanto las máquinas como los programas que éstas aplican están sujetos a un vertiginoso proceso de obsolescencia técnica, de manera que no basta con que en el momento de incorporación de una determinada información a un soporte digital se disponga de la máquina y del programa que permite su lectura, sino que una máquina y una aplicación capaz de leer ese mismo tipo de soporte debe estar disponible en ese momento posterior en que interese recuperar la información así conservada. Piénsese en lo difícil que puede ser encontrar ahora un magnetofón capaz de reproducir esas cintas de sonido o casetes que todavía guardamos en algún cajón.

Y por último y no menos importante, esta máquina en la que estoy tecleando, capaz de hacer todo esto tan maravilloso, sólo funciona si recibe suministro de energía eléctrica. Si se corta la luz y nos quedamos sin corriente, deviene absolutamente inútil. El apagón eléctrico equivale a la indisponibilidad absoluta de toda la información registrada mediante este tipo de código y soporte.

Antes de que esto suceda, hago clic en guardar –para que pase de la memoria operativa o RAM al disco duro- y envío este archivo de texto como adjunto a un correo electrónico a la editora del blog. En el próximo envío daremos un paso adelante y nos introduciremos en la cuestión –de relevante significado jurídico– de cómo conseguir autenticidad e integridad en este peculiar mundo de la información digitalizada.

Presentación en el Centro de Estudios Garrigues, el libro “Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital”

Entre los autores se encuentran cuatro profesionales vinculados a Garrigues: Juan Verdugo, Pablo García Castro, Andrés I. Martín y Andrés Gutiérrez, quien, además, ha dirigido el trabajo y es profesor del Centro Garrigues.

El acto fue presidido por Félix Plaza, director del Centro de Estudios Garrigues, quien destaco que Andrés es un extraordinario profesional, un extraordinario profesor y alabó la oportunidad y el interés de esta obra indicando que este libro es tremendamente oportuno.

En la mesa presidencial le acompañaban, Juana Pulgar, catedrática de Derecho Mercantil en la UCM, vocal permanente, de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, y coautora de la obra. Juan Verdugo, socio de Garrigues y coautor de la obra y Luis Barrera, director del Fondo Editorial, La Ley Wolters Kluwer.

La obra ofrece un completo estudio sobre los aspectos más controvertidos y relevantes que plantea la crisis empresarial de las sociedades mercantiles de capital en todos sus estadios, fundamentalmente desde el análisis jurídico concursal, societario y penal utilizando tanto el derecho español como el derecho comparado.

Repensando el procedimiento de inspección en la era de la digitalización

La Ley General Tributaria española (LGT) conserva actualmente una regulación de las llamadas actuaciones y procedimiento de inspección, que responde a la tradición legal y administrativa de la Inspección de los Tributos pero que por ello mismo ofrece pocos cambios respecto de la regulación que tal procedimiento ha tenido desde hace largo tiempo. Frente a los procedimientos de gestión, que han evolucionado profundamente, y los de recaudación, que conservando sus esquemas básicos han visto transformada la organización administrativa y las facultades de estos órganos, la inspección tributaria mantiene una regulación basada en la existencia de un procedimiento único centrado en la comprobación a posteriori de acuerdo con técnicas esencialmente de auditoría contable y documental.

Por supuesto, cambios ha habido. Se han creado dos órganos hoy cruciales como son la Delegación Central de Grandes Contribuyentes y la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional. En esta línea, hemos asistido a una internacionalización en general de las actuaciones con una incorporación a la LGT del régimen de la asistencia mutua. Las actuaciones inspectoras han adquirido en muchos casos un sesgo más investigador como ponen de manifiesto los casos de inicio de las actuaciones con la entrada y registro del domicilio de una entidad. Sin embargo, en muchas ocasiones estos cambios carecen precisamente de una regulación suficiente y en otros han de convivir con la matriz básica de un procedimiento de comprobación e investigación único y diferente de la comprobación gestora, realizado a posteriori para auditar varios tributos y periodos de manera completa o alcance general.

En esta situación tal vez ha llegado el momento de un replanteamiento de las bases legales del procedimiento de inspección o, al menos, de empezar a pensar acerca de esta posibilidad. Una reforma de este tipo resultará compleja y delicada aunque en cierta medida se vea forzada por la propia evolución de la realidad social, económica e internacional. En todo caso, sólo pretendemos esbozar algunas ideas adentrándonos un poco en algunos ámbitos donde, pensamos, esa reforma podría al menos plantearse.

En primer lugar, habría que valorar la propia esencia del sistema actual basado en la doble distinción entre un procedimiento de inspección y una diversidad de procedimientos de gestión, todos ellos en cualquier caso investidos de la condición de procedimientos de comprobación. La diversidad de procedimientos de gestión puede resultar artificiosa y da lugar a una conflictividad excesiva acerca de  la idoneidad del procedimiento elegido en cada caso por el órgano actuante de la Administración. La propia separación entre procedimientos de gestión y de inspección, para reservar a éste la comprobación de la contabilidad, responde a una respetable tradición organizativa de la Administración del Estado, pero resulta también incierta en sus límites, da lugar a continuos problemas de idoneidad de las actuaciones de los órganos de gestión y no atiende a criterios más actuales según el tipo y el tamaño del contribuyente y las necesidades de las diferentes Administraciones tributarias. Por lo tanto, cabría plantear la existencia de un procedimiento de comprobación único con diferentes modalidades en cuanto al alcance de las actuaciones, atendiendo a la organización de cada Administración, el tipo de contribuyente y el tributo obtener de comprobación.

En segundo lugar, cualquier regulación de las actuaciones inspectoras debería abordar dos aspectos hoy carentes de una base legal suficiente y precisa: las actuaciones de pura investigación de la Administración tributaria y el enlace entre las actuaciones inspectoras y el llamado cumplimiento cooperativo u otras fórmulas importadas de experiencias comparadas o internacionales. A ello habría que añadir la necesidad de regular el procedimiento clásico de inspección como lo que en realidad es, es decir como un procedimiento de auditoría informática que se proyecta sobre una información contable contenida en equipos de tratamiento de información.

En cuanto a las facultades de pura investigación de la Inspección de los Tributos, ésta lleva ya a cabo actuaciones de esta naturaleza y es lógico que lo haga. Lo que falta es una adecuada regulación de estas facultades teniendo en cuenta los derechos de los contribuyentes. Tal regulación debería abordar diferentes cuestiones tales como las facultades de obtención de información, indagación o vigilancia respecto de un contribuyente concreto antes del inicio propiamente de un procedimiento de inspección. Igualmente, la entrada y registro de un domicilio no puede continuar descansando en la mera existencia de un precepto legal que prevé la autorización judicial de esa entrada cuando es necesaria para ejecutar un acto administrativo que en realidad aquí no existe. Debería regularse cuándo proceden esas actuaciones de investigación, cómo deben realizarse y el control posterior a su desarrollo, teniendo en cuenta la doctrina del TEDH. Además, el Derecho tributario debe recoger las consecuencias del régimen de protección de datos en un mundo en el que el tratamiento de los datos no sólo afecta a las bases de la fiscalidad internacional sino también a aquéllas que han regido los límites de las actuaciones de los poderes públicos que supongan una intromisión o afecten a la vida privada. Finalmente, deberán abordarse las especialidades de la Administración aduanera y su engarce con la Agencia Tributaria en su conjunto.

Más urgente es sentar las bases de un funcionamiento de la Administración tributaria que refleje adecuadamente la idea del cumplimiento cooperativo. El procedimiento de inspección responde a un modelo de comprobación completa a posteriori de acuerdo con un plan de control tributario y un sistema de selección de contribuyentes y deberíamos migrar hacia otro modelo de relación permanente con comunicaciones frecuentes entre la Administración y las empresas significativas en el cual las actuaciones inspectoras serán esporádicas, parciales y basadas en una evaluación de los riesgos fiscales. Esta transición exige que las empresas actúen desde la transparencia, que la Administración asuma la necesidad de dar respuesta a las consultas de las empresas y hacerlo con claridad, objetividad y respeto a la confianza legítima creada y, sobre todo, supone que dejemos de evaluar el buen funcionamiento de la Administración con el único criterio del supuesto fraude descubierto y situado en la deuda liquidada en actas de inspección. Sin duda, este modelo requerirá también actuaciones inspectoras completas en ocasiones y, por supuesto, la clasificación de los contribuyentes puede plantear problemas de objetividad, transparencia, igualdad y hasta de competencia en el mercado.

Los cambios anteriores deben asumir que la evolución previsible de cualquier organización en los próximos años estará presidida por la internacionalización y la digitalización. En cuanto a la primera, ya hemos asistido a la creciente importancia de las actuaciones relacionadas con la comprobación de grupos transnacionales o de precios de transferencia, así como al incremento extraordinario de los datos objeto de intercambio internacional de información. Figuras casi desconocidas hace no muchos años proliferan en la actualidad, como sucede con los procedimientos amistosos, cuya importancia sólo puede aumentar si hacemos caso a las predicciones de la OCDE. No solo las inspecciones simultáneas con otra Administración y el intercambio de información con ésta serán cada día más frecuentes sino que asistiremos a una normalización de las relaciones informales entre funcionarios de diferentes Administraciones todo lo cual exigiría criterios claros, un cambio de formación y mentalidad y una incorporación de las propias empresas al cambio.

Por último, esa digitalización de la economía y de las organizaciones se reflejará en un procedimiento de inspección en el que será esencial el acceso a sistemas de almacenamiento digital de información, fundamentalmente contable, de forma que deberemos regular con más precisión cómo se accede a esos sistemas, qué información se obtiene, cómo y hasta cuándo se conserva y en qué condiciones se examina con intervención del contribuyente o de sus representantes y asesores. Si queremos iniciarnos en las exigencias legales que esta evolución comporta podemos leer la Sentencia del TEDH de 14 de marzo de 2013, en el caso Bernh Larsen Holding and others v. Norway, en la que se exponen las bases en las que habría de descansar un procedimiento de inspección sustentado sobre ese acceso a información almacenada digitalmente.

Discurso de Félix Plaza, Director del Centro de Estudios Garrigues, en el Acto de Apertura del Curso Académico 2018/2019

Sr. Rector Magnífico de la Universidad Antonio de Nebrija, Don Juan Cayón,

Sr. Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, D. Jesús Gascón Catalán,

Sr. Senior Partner de Garrigues, D. Ricardo Gómez-Barreda,

Queridos profesores del claustro académico del Centro de Estudios Garrigues,

Queridos alumnos del curso académico 18/19,

Queridos amigos:

Inauguramos hoy de manera oficial el año académico 2018/2019.

En los primeros días de clase tuve ocasión de dirigirme a la mayoría de vosotros para daros la bienvenida al Centro de Estudios Garrigues y trasladaros una serie de principios y valores irrenunciables en los que se asienta nuestra institución como el trabajo en equipo, la solidaridad, el esfuerzo…, pero por encima de todo nuestras tres “Es”:

  • Ética.
  • Excelencia.
  • Exigencia

Probablemente la exigencia no sea más que una manifestación de la excelencia, ya que no se puede ser excelente sin exigirse el máximo, pero la excelencia tiene más pilares como el rigor (entendido como propiedad y precisión) y el conocimiento.

Y es aquí, en el conocimiento, donde empieza realmente la reflexión que quería haceros al inicio de este curso.

Durante mi tiempo universitario no existía internet. La investigación de cualquier asunto requería tiempo para desplazarse a la biblioteca, tiempo para localizar las obras o trabajos que pudieran tener que ver con el asunto a analizar o de revisar bases de datos e índices antes de encargar lo que se quería consultar. Hoy, lo que antes podía llevar horas, lleva minutos (poco más que un clic de ratón y unos minutos de procesamiento de la información a analizar). A partir de aquí, el camino es y ha ido siempre el mismo. El estudio detenido.

He oído que en Internet se habla de los «años de perro», porque un año de Internet es como siete años en el «mundo real».

Siempre he pensado que esta evolución tecnológica es buena. Lo sigo pensando. Pero como todo, puede tener efectos secundarios…

El otro día me remitieron por WhatsApp un artículo de Javier Paredes, Catedrático de Historia Contemporánea de la Universidad de Alcalá, publicado en el digital Hispanidad, en el que, analizando otro tema, dejaba caer lo siguiente:

Cuando la sociedad de la información suplanta a la sociedad del conocimiento, brota la ignorancia hasta en las mentes más despiertas. Y lo malo es que algunos piensan que es lo mismo una que otra. No, nada que ver la una con la otra. La sociedad de la información solo ve la tele y en el mejor de los casos, de vez en cuando, lee algo corto. La sociedad del conocimiento lee, estudia y ve poco o nada la tele. Por lo tanto, mejor acudamos a los que han estudiado el ser de España”.

Este artículo me llamó la atención sobre algo que me parece muy trascendente y es si hoy, que estamos viviendo el momento de la historia en el que tenemos acceso a una mayor cantidad de información, la sociedad, de manera transversal, está siendo capaz de transformar esa información en un mayor conocimiento o si, al contrario, el acceso rápido a la información está generando el efecto de que no profundicemos en las cosas, de que realmente sepamos un poco de mucho y no conozcamos mucho de prácticamente nada.

José María Sanz-Magallón, Subdirector General de Comunicación Interna y Gestión del Conocimiento de Telefónica S.A., en un artículo publicado en Nueva Revista constataba que “Una edición diaria del New York Times contiene más información de la que tendría un ciudadano promedio del siglo XVII durante toda su vida. En los últimos cinco años se ha generado más información que en los 5.000 anteriores, y esta información se duplica cada cinco años”.

Pero, ¿somos capaces de convertir toda esa información en conocimiento? ¿O el exceso de información puede redundar negativamente en la generalidad de la sociedad a la hora de profundizar en el conocimiento? Y, todo ello sin plantearnos aquí algo tan trascendente como lo anterior como es ¿quién vela por la veracidad y el rigor de la información?

Como apunta Sanz-Magallón en el artículo ya mencionado “Es evidente que gracias al desarrollo de las modernas tecnologías de almacenamiento, procesamiento y transmisión de información, el ser humano puede hacer frente y manejar las ingentes cantidades de datos que se producen. Sin embargo, como señala Julio Linares, «cuanto mayor es la información generada por una sociedad, mayor es la necesidad de convertirla en conocimiento»”.

Los profesores Zoia Bozul y José Castro Herrera en su trabajo “El profesorado universitario en la sociedad del conocimiento: competencias profesionales docentes” señalan que:

la sociedad del conocimiento no es algo que exista actualmente, es un estado final de una etapa evolutiva hacia la que se dirige la sociedad, etapa posterior a la actual era de la información, y hacia la que se llegará por medio de las oportunidades que representan la tecnología de la información y comunicación (TIC) de las sociedades actuales.

Con base en lo anteriormente expuesto se percibe la necesidad de formar personas que puedan ser capaces de seleccionar, actualizar y utilizar el conocimiento en un contexto específico, que sean capaces de aprender en diferentes contextos y modalidades y a lo largo de toda la vida y que puedan entender el potencial de lo que van aprendiendo para que puedan adaptar el conocimiento a situaciones nuevas”.

Sin embargo, no en pocas ocasiones se han confundido o identificado, los conceptos sociedad de la información y sociedad del conocimiento. Creo, sin embargo que hoy es preciso más que nunca distinguir claramente entre información y conocimiento, y ello aun cuando la información sea consustancial al conocimiento.

En el artículo ya mencionado, José María Sanz-Magallón define la sociedad del conocimiento como “aquélla en que los ciudadanos disponen de un acceso prácticamente ilimitado e inmediato a la información, y en la que ésta, su procesamiento y transmisión actúan como factores decisivos en toda la actividad de los individuos, desde sus relaciones económicas hasta el ocio y la vida pública.”

El profesor de la Universidad de Barcelona Kasten Krüger en su trabajo EL CONCEPTO DE ‘SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO apunta que “El concepto actual de la “sociedad del conocimiento‟ no está centrado en el progreso tecnológico, sino que lo considera como un factor del cambio social entre otros, como, por ejemplo, la expansión de la educación. Según este enfoque, el conocimiento será cada vez más la base de los procesos sociales en diversos ámbitos funcionales de las sociedades. Crece la importancia del conocimiento como recurso económico, lo que conlleva la necesidad de aprender a lo largo de toda la vida. Pero igualmente crece la conciencia del no-saber y la conciencia de los riesgos de la sociedad moderna”.

En esta misma línea, José Luis Mateo, ex vicepresidente del CSIC, en su trabajo SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO señala que: “El conocimiento, pues, siempre ha jugado un papel destacado, si bien el ritmo de la generación del mismo, es lo que, sin duda, marca diferencias importantísimas de unas épocas a otras.

Con cierta frecuencia se denomina a nuestra sociedad actual como la sociedad del aprendizaje y, sin duda, dicha denominación responde a la realidad, si bien es conveniente matizar o añadir que ello es consecuencia, en buena parte, de la rápida producción y generación de conocimientos que obliga a un aprendizaje continuo para no quedar obsoleto en la materia en cuestión. La sociedad del aprendizaje es, pues, una consecuencia de la sociedad del conocimiento. Dicho de otro modo, los profesionales de la última o últimas generaciones y de las venideras no dejarán de ser estudiantes nunca.

Pues bien, a la luz de todo lo anterior, creo que es necesario entender que la sociedad de la información no debe confundirse con la sociedad del conocimiento, aunque nos llevará (no está llevando) inexorablemente a ella.

Pero del mismo modo, se hace preciso, ahora más que nunca, no ser superficial, ligero, no estar “informadamente desinformados”. Nuestro futuro, el futuro de la sociedad, como siempre ha ocurrido, depende del conocimiento y este de nuestra capacidad de convertir la información en saber.

La evolución tecnológica ha puesto a nuestra disposición las herramientas (un acceso ilimitado a la información), ahora depende de nosotros utilizar esas herramientas para producir frutos, nos toca transformar la información en conocimiento.

En palabras de Kofi Annan : “Saber es poder. Informar es liberar. La educación es una condición del progreso en todas las sociedades, en todas las familias”.

En el Centro de Estudios Garrigues queremos que seáis absolutamente diferenciales, que entendáis que estáis llamados a llevar las riendas de la transformación de la sociedad y que en esa transformación la herramienta más importante y la que os va a distinguir de todos los demás es el conocimiento.

Dejad que os ayudemos en ese proceso, que os ayudemos a construir una sociedad mejor, un futuro mejor, dejad que os demos la herramienta que os ayudará a trasformar el mundo, el conocimiento.

Hoy sí que quedáis informados de vuestra responsabilidad.

Muchas gracias