Presentación en el Centro de Estudios Garrigues, el libro “Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital”

Entre los autores se encuentran cuatro profesionales vinculados a Garrigues: Juan Verdugo, Pablo García Castro, Andrés I. Martín y Andrés Gutiérrez, quien, además, ha dirigido el trabajo y es profesor del Centro Garrigues.

El acto fue presidido por Félix Plaza, director del Centro de Estudios Garrigues, quien destaco que Andrés es un extraordinario profesional, un extraordinario profesor y alabó la oportunidad y el interés de esta obra indicando que este libro es tremendamente oportuno.

En la mesa presidencial le acompañaban, Juana Pulgar, catedrática de Derecho Mercantil en la UCM, vocal permanente, de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, y coautora de la obra. Juan Verdugo, socio de Garrigues y coautor de la obra y Luis Barrera, director del Fondo Editorial, La Ley Wolters Kluwer.

La obra ofrece un completo estudio sobre los aspectos más controvertidos y relevantes que plantea la crisis empresarial de las sociedades mercantiles de capital en todos sus estadios, fundamentalmente desde el análisis jurídico concursal, societario y penal utilizando tanto el derecho español como el derecho comparado.

Repensando el procedimiento de inspección en la era de la digitalización

La Ley General Tributaria española (LGT) conserva actualmente una regulación de las llamadas actuaciones y procedimiento de inspección, que responde a la tradición legal y administrativa de la Inspección de los Tributos pero que por ello mismo ofrece pocos cambios respecto de la regulación que tal procedimiento ha tenido desde hace largo tiempo. Frente a los procedimientos de gestión, que han evolucionado profundamente, y los de recaudación, que conservando sus esquemas básicos han visto transformada la organización administrativa y las facultades de estos órganos, la inspección tributaria mantiene una regulación basada en la existencia de un procedimiento único centrado en la comprobación a posteriori de acuerdo con técnicas esencialmente de auditoría contable y documental.

Por supuesto, cambios ha habido. Se han creado dos órganos hoy cruciales como son la Delegación Central de Grandes Contribuyentes y la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional. En esta línea, hemos asistido a una internacionalización en general de las actuaciones con una incorporación a la LGT del régimen de la asistencia mutua. Las actuaciones inspectoras han adquirido en muchos casos un sesgo más investigador como ponen de manifiesto los casos de inicio de las actuaciones con la entrada y registro del domicilio de una entidad. Sin embargo, en muchas ocasiones estos cambios carecen precisamente de una regulación suficiente y en otros han de convivir con la matriz básica de un procedimiento de comprobación e investigación único y diferente de la comprobación gestora, realizado a posteriori para auditar varios tributos y periodos de manera completa o alcance general.

En esta situación tal vez ha llegado el momento de un replanteamiento de las bases legales del procedimiento de inspección o, al menos, de empezar a pensar acerca de esta posibilidad. Una reforma de este tipo resultará compleja y delicada aunque en cierta medida se vea forzada por la propia evolución de la realidad social, económica e internacional. En todo caso, sólo pretendemos esbozar algunas ideas adentrándonos un poco en algunos ámbitos donde, pensamos, esa reforma podría al menos plantearse.

En primer lugar, habría que valorar la propia esencia del sistema actual basado en la doble distinción entre un procedimiento de inspección y una diversidad de procedimientos de gestión, todos ellos en cualquier caso investidos de la condición de procedimientos de comprobación. La diversidad de procedimientos de gestión puede resultar artificiosa y da lugar a una conflictividad excesiva acerca de  la idoneidad del procedimiento elegido en cada caso por el órgano actuante de la Administración. La propia separación entre procedimientos de gestión y de inspección, para reservar a éste la comprobación de la contabilidad, responde a una respetable tradición organizativa de la Administración del Estado, pero resulta también incierta en sus límites, da lugar a continuos problemas de idoneidad de las actuaciones de los órganos de gestión y no atiende a criterios más actuales según el tipo y el tamaño del contribuyente y las necesidades de las diferentes Administraciones tributarias. Por lo tanto, cabría plantear la existencia de un procedimiento de comprobación único con diferentes modalidades en cuanto al alcance de las actuaciones, atendiendo a la organización de cada Administración, el tipo de contribuyente y el tributo obtener de comprobación.

En segundo lugar, cualquier regulación de las actuaciones inspectoras debería abordar dos aspectos hoy carentes de una base legal suficiente y precisa: las actuaciones de pura investigación de la Administración tributaria y el enlace entre las actuaciones inspectoras y el llamado cumplimiento cooperativo u otras fórmulas importadas de experiencias comparadas o internacionales. A ello habría que añadir la necesidad de regular el procedimiento clásico de inspección como lo que en realidad es, es decir como un procedimiento de auditoría informática que se proyecta sobre una información contable contenida en equipos de tratamiento de información.

En cuanto a las facultades de pura investigación de la Inspección de los Tributos, ésta lleva ya a cabo actuaciones de esta naturaleza y es lógico que lo haga. Lo que falta es una adecuada regulación de estas facultades teniendo en cuenta los derechos de los contribuyentes. Tal regulación debería abordar diferentes cuestiones tales como las facultades de obtención de información, indagación o vigilancia respecto de un contribuyente concreto antes del inicio propiamente de un procedimiento de inspección. Igualmente, la entrada y registro de un domicilio no puede continuar descansando en la mera existencia de un precepto legal que prevé la autorización judicial de esa entrada cuando es necesaria para ejecutar un acto administrativo que en realidad aquí no existe. Debería regularse cuándo proceden esas actuaciones de investigación, cómo deben realizarse y el control posterior a su desarrollo, teniendo en cuenta la doctrina del TEDH. Además, el Derecho tributario debe recoger las consecuencias del régimen de protección de datos en un mundo en el que el tratamiento de los datos no sólo afecta a las bases de la fiscalidad internacional sino también a aquéllas que han regido los límites de las actuaciones de los poderes públicos que supongan una intromisión o afecten a la vida privada. Finalmente, deberán abordarse las especialidades de la Administración aduanera y su engarce con la Agencia Tributaria en su conjunto.

Más urgente es sentar las bases de un funcionamiento de la Administración tributaria que refleje adecuadamente la idea del cumplimiento cooperativo. El procedimiento de inspección responde a un modelo de comprobación completa a posteriori de acuerdo con un plan de control tributario y un sistema de selección de contribuyentes y deberíamos migrar hacia otro modelo de relación permanente con comunicaciones frecuentes entre la Administración y las empresas significativas en el cual las actuaciones inspectoras serán esporádicas, parciales y basadas en una evaluación de los riesgos fiscales. Esta transición exige que las empresas actúen desde la transparencia, que la Administración asuma la necesidad de dar respuesta a las consultas de las empresas y hacerlo con claridad, objetividad y respeto a la confianza legítima creada y, sobre todo, supone que dejemos de evaluar el buen funcionamiento de la Administración con el único criterio del supuesto fraude descubierto y situado en la deuda liquidada en actas de inspección. Sin duda, este modelo requerirá también actuaciones inspectoras completas en ocasiones y, por supuesto, la clasificación de los contribuyentes puede plantear problemas de objetividad, transparencia, igualdad y hasta de competencia en el mercado.

Los cambios anteriores deben asumir que la evolución previsible de cualquier organización en los próximos años estará presidida por la internacionalización y la digitalización. En cuanto a la primera, ya hemos asistido a la creciente importancia de las actuaciones relacionadas con la comprobación de grupos transnacionales o de precios de transferencia, así como al incremento extraordinario de los datos objeto de intercambio internacional de información. Figuras casi desconocidas hace no muchos años proliferan en la actualidad, como sucede con los procedimientos amistosos, cuya importancia sólo puede aumentar si hacemos caso a las predicciones de la OCDE. No solo las inspecciones simultáneas con otra Administración y el intercambio de información con ésta serán cada día más frecuentes sino que asistiremos a una normalización de las relaciones informales entre funcionarios de diferentes Administraciones todo lo cual exigiría criterios claros, un cambio de formación y mentalidad y una incorporación de las propias empresas al cambio.

Por último, esa digitalización de la economía y de las organizaciones se reflejará en un procedimiento de inspección en el que será esencial el acceso a sistemas de almacenamiento digital de información, fundamentalmente contable, de forma que deberemos regular con más precisión cómo se accede a esos sistemas, qué información se obtiene, cómo y hasta cuándo se conserva y en qué condiciones se examina con intervención del contribuyente o de sus representantes y asesores. Si queremos iniciarnos en las exigencias legales que esta evolución comporta podemos leer la Sentencia del TEDH de 14 de marzo de 2013, en el caso Bernh Larsen Holding and others v. Norway, en la que se exponen las bases en las que habría de descansar un procedimiento de inspección sustentado sobre ese acceso a información almacenada digitalmente.

Discurso de Félix Plaza, Director del Centro de Estudios Garrigues, en el Acto de Apertura del Curso Académico 2018/2019

Sr. Rector Magnífico de la Universidad Antonio de Nebrija, Don Juan Cayón,

Sr. Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, D. Jesús Gascón Catalán,

Sr. Senior Partner de Garrigues, D. Ricardo Gómez-Barreda,

Queridos profesores del claustro académico del Centro de Estudios Garrigues,

Queridos alumnos del curso académico 18/19,

Queridos amigos:

Inauguramos hoy de manera oficial el año académico 2018/2019.

En los primeros días de clase tuve ocasión de dirigirme a la mayoría de vosotros para daros la bienvenida al Centro de Estudios Garrigues y trasladaros una serie de principios y valores irrenunciables en los que se asienta nuestra institución como el trabajo en equipo, la solidaridad, el esfuerzo…, pero por encima de todo nuestras tres “Es”:

  • Ética.
  • Excelencia.
  • Exigencia

Probablemente la exigencia no sea más que una manifestación de la excelencia, ya que no se puede ser excelente sin exigirse el máximo, pero la excelencia tiene más pilares como el rigor (entendido como propiedad y precisión) y el conocimiento.

Y es aquí, en el conocimiento, donde empieza realmente la reflexión que quería haceros al inicio de este curso.

Durante mi tiempo universitario no existía internet. La investigación de cualquier asunto requería tiempo para desplazarse a la biblioteca, tiempo para localizar las obras o trabajos que pudieran tener que ver con el asunto a analizar o de revisar bases de datos e índices antes de encargar lo que se quería consultar. Hoy, lo que antes podía llevar horas, lleva minutos (poco más que un clic de ratón y unos minutos de procesamiento de la información a analizar). A partir de aquí, el camino es y ha ido siempre el mismo. El estudio detenido.

He oído que en Internet se habla de los «años de perro», porque un año de Internet es como siete años en el «mundo real».

Siempre he pensado que esta evolución tecnológica es buena. Lo sigo pensando. Pero como todo, puede tener efectos secundarios…

El otro día me remitieron por WhatsApp un artículo de Javier Paredes, Catedrático de Historia Contemporánea de la Universidad de Alcalá, publicado en el digital Hispanidad, en el que, analizando otro tema, dejaba caer lo siguiente:

Cuando la sociedad de la información suplanta a la sociedad del conocimiento, brota la ignorancia hasta en las mentes más despiertas. Y lo malo es que algunos piensan que es lo mismo una que otra. No, nada que ver la una con la otra. La sociedad de la información solo ve la tele y en el mejor de los casos, de vez en cuando, lee algo corto. La sociedad del conocimiento lee, estudia y ve poco o nada la tele. Por lo tanto, mejor acudamos a los que han estudiado el ser de España”.

Este artículo me llamó la atención sobre algo que me parece muy trascendente y es si hoy, que estamos viviendo el momento de la historia en el que tenemos acceso a una mayor cantidad de información, la sociedad, de manera transversal, está siendo capaz de transformar esa información en un mayor conocimiento o si, al contrario, el acceso rápido a la información está generando el efecto de que no profundicemos en las cosas, de que realmente sepamos un poco de mucho y no conozcamos mucho de prácticamente nada.

José María Sanz-Magallón, Subdirector General de Comunicación Interna y Gestión del Conocimiento de Telefónica S.A., en un artículo publicado en Nueva Revista constataba que “Una edición diaria del New York Times contiene más información de la que tendría un ciudadano promedio del siglo XVII durante toda su vida. En los últimos cinco años se ha generado más información que en los 5.000 anteriores, y esta información se duplica cada cinco años”.

Pero, ¿somos capaces de convertir toda esa información en conocimiento? ¿O el exceso de información puede redundar negativamente en la generalidad de la sociedad a la hora de profundizar en el conocimiento? Y, todo ello sin plantearnos aquí algo tan trascendente como lo anterior como es ¿quién vela por la veracidad y el rigor de la información?

Como apunta Sanz-Magallón en el artículo ya mencionado “Es evidente que gracias al desarrollo de las modernas tecnologías de almacenamiento, procesamiento y transmisión de información, el ser humano puede hacer frente y manejar las ingentes cantidades de datos que se producen. Sin embargo, como señala Julio Linares, «cuanto mayor es la información generada por una sociedad, mayor es la necesidad de convertirla en conocimiento»”.

Los profesores Zoia Bozul y José Castro Herrera en su trabajo “El profesorado universitario en la sociedad del conocimiento: competencias profesionales docentes” señalan que:

la sociedad del conocimiento no es algo que exista actualmente, es un estado final de una etapa evolutiva hacia la que se dirige la sociedad, etapa posterior a la actual era de la información, y hacia la que se llegará por medio de las oportunidades que representan la tecnología de la información y comunicación (TIC) de las sociedades actuales.

Con base en lo anteriormente expuesto se percibe la necesidad de formar personas que puedan ser capaces de seleccionar, actualizar y utilizar el conocimiento en un contexto específico, que sean capaces de aprender en diferentes contextos y modalidades y a lo largo de toda la vida y que puedan entender el potencial de lo que van aprendiendo para que puedan adaptar el conocimiento a situaciones nuevas”.

Sin embargo, no en pocas ocasiones se han confundido o identificado, los conceptos sociedad de la información y sociedad del conocimiento. Creo, sin embargo que hoy es preciso más que nunca distinguir claramente entre información y conocimiento, y ello aun cuando la información sea consustancial al conocimiento.

En el artículo ya mencionado, José María Sanz-Magallón define la sociedad del conocimiento como “aquélla en que los ciudadanos disponen de un acceso prácticamente ilimitado e inmediato a la información, y en la que ésta, su procesamiento y transmisión actúan como factores decisivos en toda la actividad de los individuos, desde sus relaciones económicas hasta el ocio y la vida pública.”

El profesor de la Universidad de Barcelona Kasten Krüger en su trabajo EL CONCEPTO DE ‘SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO apunta que “El concepto actual de la “sociedad del conocimiento‟ no está centrado en el progreso tecnológico, sino que lo considera como un factor del cambio social entre otros, como, por ejemplo, la expansión de la educación. Según este enfoque, el conocimiento será cada vez más la base de los procesos sociales en diversos ámbitos funcionales de las sociedades. Crece la importancia del conocimiento como recurso económico, lo que conlleva la necesidad de aprender a lo largo de toda la vida. Pero igualmente crece la conciencia del no-saber y la conciencia de los riesgos de la sociedad moderna”.

En esta misma línea, José Luis Mateo, ex vicepresidente del CSIC, en su trabajo SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO señala que: “El conocimiento, pues, siempre ha jugado un papel destacado, si bien el ritmo de la generación del mismo, es lo que, sin duda, marca diferencias importantísimas de unas épocas a otras.

Con cierta frecuencia se denomina a nuestra sociedad actual como la sociedad del aprendizaje y, sin duda, dicha denominación responde a la realidad, si bien es conveniente matizar o añadir que ello es consecuencia, en buena parte, de la rápida producción y generación de conocimientos que obliga a un aprendizaje continuo para no quedar obsoleto en la materia en cuestión. La sociedad del aprendizaje es, pues, una consecuencia de la sociedad del conocimiento. Dicho de otro modo, los profesionales de la última o últimas generaciones y de las venideras no dejarán de ser estudiantes nunca.

Pues bien, a la luz de todo lo anterior, creo que es necesario entender que la sociedad de la información no debe confundirse con la sociedad del conocimiento, aunque nos llevará (no está llevando) inexorablemente a ella.

Pero del mismo modo, se hace preciso, ahora más que nunca, no ser superficial, ligero, no estar “informadamente desinformados”. Nuestro futuro, el futuro de la sociedad, como siempre ha ocurrido, depende del conocimiento y este de nuestra capacidad de convertir la información en saber.

La evolución tecnológica ha puesto a nuestra disposición las herramientas (un acceso ilimitado a la información), ahora depende de nosotros utilizar esas herramientas para producir frutos, nos toca transformar la información en conocimiento.

En palabras de Kofi Annan : “Saber es poder. Informar es liberar. La educación es una condición del progreso en todas las sociedades, en todas las familias”.

En el Centro de Estudios Garrigues queremos que seáis absolutamente diferenciales, que entendáis que estáis llamados a llevar las riendas de la transformación de la sociedad y que en esa transformación la herramienta más importante y la que os va a distinguir de todos los demás es el conocimiento.

Dejad que os ayudemos en ese proceso, que os ayudemos a construir una sociedad mejor, un futuro mejor, dejad que os demos la herramienta que os ayudará a trasformar el mundo, el conocimiento.

Hoy sí que quedáis informados de vuestra responsabilidad.

Muchas gracias

Acto de Apertura del Curso Académico 2018-2019

Ética, Excelencia, Exigencia

 Acabamos de celebrar el Acto de Apertura de las Actividades Académicas del Centro de Estudios Garrigues para el curso 2018 – 2019.

Como es tradición, este solemne acto comenzó con las palabras de bienvenida del director del Centro de Estudios Garrigues Félix Plaza Romero, que hizo una reflexión sobre la sociedad de la información y la sociedad del conocimiento. En este sentido, tras poner de manifiesto que la ética, la excelencia y la exigencia son los valores en los que nos apoyamos en el Centro y que uno de los pilares fundamentales en los que se asienta la excelencia es el conocimiento, se dirigió a los alumnos diciendo que “es nuestro propósito ayudaros a que llevéis las riendas de la transformación de la sociedad y lo que os va a permitir liderar ese proceso es el conocimiento”.

En esta ocasión, la Lección Inaugural fue impartida por el Director General de la Agencia Tributaria, Jesús Gascón Catalán, que trató sobre los retos de la tributación. Concluyó su magnífica ponencia indicando la necesidad de un conocimiento global y haciendo hincapié en las capacidades que debe tener un profesional excelente.

Además, el acto contó con la participación de Ricardo Gómez-Barreda García, Senior Partner de Garrigues, y Juan Cayón Peña, Rector Magnífico de la Universidad Antonio de Nebrija, que dirigieron a los nuevos alumnos unas palabras de bienvenida para este curso que acaban de iniciar.

Junto a los nuevos alumnos nos acompañaron relevantes personalidades, directores de programas y profesores del Centro a los que les damos las gracias por su presencia.

Deseamos lo mejor a nuestros alumnos en este nuevo curso académico que arrancan en el Centro de Estudios Garrigues. Estamos seguros que este año será un año de profunda transformación y enriquecimiento profesional y personal.

¿Retrocede la Libertad de Empresa?

Los avances en la libertad de empresa, propiciados por la reforma laboral de 2012 mediante la recuperación de las facultades empresariales de ordenación de las actividades productivas y de las relaciones laborales, han estado durante todos estos años sujetos a los avatares de una doctrina judicial en gran parte reticente a cualquier alejamiento, por mínimo que fuese, de los tradicionales esquemas protectores del trabajo, centrados en la limitación de aquellas facultades y en la rigidez del marco normativo laboral. Los principios de la legislación franquista, basada en la represión de las libertades colectivas, en el intervencionismo administrativo y en la protección paternalista de los derechos laborales individuales, limitando drásticamente las facultades empresariales, se han resistido a morir, y la consagración de los derechos colectivos (libertad sindical, derecho de huelga, negociación colectiva) ha convivido con una regulación del contrato individual de trabajo inspirada en dichos principios.

Algo se ha avanzado, sin embargo. Trabajosamente, pero sin pausa, las exigencias de la libertad de empresa en una economía de mercado, que reconoce la Constitución en su artículo 38, han estado cada vez más presentes en las relaciones laborales, avanzando hacia un nuevo equilibrio entre la tutela de los derechos laborales y las facultades organizativas y directivas de la empresa. Uno de los puntos fundamentales de esta evolución doctrinal y judicial, ha sido el relativo a las decisiones empresariales acerca del ajuste del volumen de empleo en la empresa. En la normativa franquista, mantenida durante largo tiempo en la nueva regulación constitucional de las relaciones laborales (aquello del “atado y bien atado” no estaba tan carente de fundamento), la libertad de empresa se garantizaba a la hora de entrar en el mercado de trabajo pero no a la hora de “salir” del mismo, precisando los ajustes de plantilla de una autorización administrativa. Frente a ello, la reforma laboral intentó garantizar la libertad de decisión empresarial también a la hora de abandonar o reducir la producción, con la consiguiente reducción de la plantilla. Se suprimió, por ello, la autorización administrativa para los despidos colectivos, dejando la decisión al respecto (si bien con respeto de los importantes condicionamientos procedimentales establecidos) al empresario. Ahora bien, la decisión del empresario quedaba sujeta al control judicial a posteriori, que se ejercía no solo en relación con los aspectos indemnizatorios y procedimentales sino también sobre el fondo del asunto.

Aquí estaba la verdadera prueba de fuego del alcance de la reforma y del respeto por la misma de la libertad de empresa. La doctrina judicial, a la hora de controlar la causa de los despidos colectivos, fue evolucionando en un sentido cada vez más sensible a las exigencias de la libertad de empresa, tratando de evitar, sobre todo, que el juez se erigiese en un “sustituto” del empresario, decidiendo por el mismo acerca de los parámetros fundamentales de la empresa.

A esta evolución, ciertamente, no ayudaron mucho algunas intervenciones normativas posteriores del propio gobierno de la reforma (que parecía, por momentos, temeroso de ser acusado de abandonar el amplio consenso socialdemócrata vigente en Europa) ni, sobre todo, la Sentencia del Tribunal Constitucional que avaló la constitucionalidad de la reforma. En esta sentencia (8/2015, de 22 de enero), si el Tribunal sostiene, acertadamente, que la norma suprema permite políticas legislativas diferenciadas y no impone por tanto un preciso modelo normativo para la ordenación de las relaciones laborales (cerrando el paso a los tan habituales intentos de pretender que el aval constitucional ampara solo los propios planteamientos políticos), lo que debería haber bastado para afirmar la constitucionalidad de la reforma, añade, sin embargo, innecesariamente, que con la reforma, en realidad, apenas cambiaba nada y que el legislador se habría limitado a introducir mayor precisión en la regulación laboral, en pro de la seguridad jurídica y de la facilitación de la labor interpretativa.

Ya sostuve en su momento que esta sentencia era un torpedo en la línea de flotación de la reforma cuya constitucionalidad avalaba, y que podía provocar una cierta involución interpretativa judicial que provocara la vuelta a los viejos esquemas interpretativos mortificadores de la libertad de empresa.

Pues bien, los temores se confirman. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018 (841/2018), apoyándose expresamente en la del Tribunal Constitucional citada, sostiene que, en contra de lo que pretendía, según su Exposición de Motivos, la ley de la reforma laboral (que el juez solo pudiese comprobar la concurrencia de la causa alegada por el empresario para el despido), “no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá de la búsqueda de concurrencia de la causa como hecho”. No solo cabe un control judicial de la causa de despido alegada, sino que “es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial”. La decisión empresarial ha de ser “adecuada a las circunstancias causales concurrentes” y por tanto “proporcional”, debiendo excluirse “en todo caso, como carentes de “razonabilidad” y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores”.

Nuevamente vemos aquí al juez vistiendo los ropajes del empresario y valorando sus decisiones desde el punto de vista de la “gestión empresarial”. ¿De verdad se piensa que el juez tiene los instrumentos conceptuales necesarios para valorar si una medida empresarial (repárese en que no solo extintiva sino también modificativa) es plausible o razonable desde el punto de vista de la gestión empresarial? Recordando la doctrina administrativa que se sentó durante el franquismo para la autorización de los despidos colectivos, se dice que las causas del despido han de ser “reales, actuales, proporcionales”, y se concluye con una afirmación inquietante: “La empresa no tiene un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia”. Si la empresa hace surgir “por su sola voluntad, la causa organizativa invocada, sin que el hecho que la motiva (venta de parte de la maquinaria) aparezca justificado por la necesidad”, no pueden aceptarse las medidas extintivas de contratos pretendidas. La reducción de la capacidad productora de la empresa por la venta de una parte de su infraestructura productiva, no puede pues admitirse como causa de despido. Repárese en que se exige que se acredite la “necesidad” de la medida, lo que vuelve a incidir en la restricción de las decisiones empresariales acerca del volumen de la producción y de la plantilla.

De consolidarse esta doctrina el retroceso en la libertad de empresa sería muy significativo. Para eso, casi mejor volver a la autorización administrativa que, al menos, ofrecería una mayor seguridad jurídica y evitaría litigiosidad. Aunque también enviaría un mensaje inequívoco a los mercados, desgraciadamente poco favorable para la inversión y para el crecimiento económico.

De Grouchy al smartphone (Explorando la frontera digital I)

En la jornada del 18 de junio del año 1815 en una pradera ondulada próxima a la localidad belga de Waterloo las tropas napoleónicas sufrieron su derrota definitiva. Como se suele decir, en ese día estaba en juego el destino de Europa y del mundo. Si la victoria hubiera caído del lado francés, la enésima alianza de las potencias enemigas primero de la Revolución y luego de Bonaparte se habría descompuesto, el Congreso de Viena no habría reanudado sus sesiones ni repartido Europa como lo hizo, los famosos cien días habrían sido bastantes más y el legitimismo monárquico no habría conseguido una prórroga de vigencia que en algunos estados llegó a durar casi un siglo. Y aunque la historia la escriben los vencedores –que en esa ocasión, como casi siempre, lo fueron los ingleses-, y a toro pasado es fácil ver todo lo sucedido como inevitable, lo cierto es que a media tarde el resultado estaba completamente en el aire. Se ha hablado mucho de que la lluvia de los días precedentes había ablandado el terreno, evitando el letal rebote de los proyectiles de la superior artillería francesa, de las astucias de Lord Wellington ocultando sus cuadros de infantería, de la tenaz resistencia de los británicos a las sucesivas acometidas de la caballería pesada enemiga, o de la providencial llegada al campo de batalla in extremis de los prusianos de Blücher, pero lo realmente determinante del resultado final fue un garrafal defecto de comunicación entre el grueso del ejército francés y el ala que bajo el mando del mariscal Grouchy se había separado dos días antes para perseguir a los prusianos derrotados en Ligny.

El caso es que aproximadamente un tercio del ejército francés se pasó todo el día 18 perdido a apenas unos kilómetros de distancia de donde se estaba desarrollando la gran batalla. Simplemente porque su obtuso comandante se limitó a seguir fielmente unas instrucciones desactualizadas en vez de acudir a donde se le necesitaba –al ruido de los cañones- y donde su irrupción habría desequilibrado claramente la balanza.

En nuestros días, semejante episodio nos resulta inconcebible. Hasta el más humilde fantassin francés llevaría encima un teléfono móvil, con su aplicación googlemaps, y Napoleón habría whatsappeado sus nuevas órdenes a Grouchy para que éste apareciese en el campo de batalla en el momento oportuno.

Pero, en realidad, lo verdaderamente inconcebible es esto nuestro, todo esto que ahora nos permiten hacer las nuevas tecnologías de la comunicación e información y a lo que parece que estamos ya tan acostumbrados que ni nos sorprende. El problema del mariscal Grouchy es el mismo que han tenido todos los comandantes militares desde la Guerra de Troya o las batallas bíblicas hasta la Primera Guerra Mundial. Sólo muy entrado ya el siglo XX, con la invención de la radio, y en la minúscula fracción de la historia de la humanidad que ha discurrido desde entonces, la forma de comunicarnos los seres humanos ha cambiado radicalmente. Y también sólo desde la última década del pasado siglo –no hace todavía ni treinta años- se ha generalizado el uso de la informática por el conjunto de la sociedad. Aún menos tiempo hace del boom de Internet y la telefonía sin hilos, y menos todavía de la combinación de ambos instrumentos, algo que hoy nuestros hijos dan por supuesto, pero que era simplemente inimaginable, que ni el más visionario escritor de ciencia ficción había llegado siquiera a barruntar. Y ahora mismo no paran de hablarnos de big data, de robótica, de inteligencia artificial, de algoritmos, de criptomonedas y de blockchain.

Demasiados cambios en tan poquísimo tiempo, en menos de una generación. Unos cambios que, como no puede ser de otra forma, afectan de lleno al mundo del derecho, en la medida en que el derecho es básicamente información, un tipo determinado de información. No sólo las normas o las resoluciones judiciales y administrativas son información, sino que también lo son la contabilidad de las empresas, los contratos y acuerdos negociales y todos los derechos. Eso que los juristas llamamos un derecho subjetivo no es más que una idea, una cosa pensada, que para ser efectiva –para reflejarse de alguna manera en el mundo de la realidad física- debe salir de mi mente para ser compartida y reconocida por una pluralidad de personas. Reconocimiento éste que suele requerir alguna forma de documentación y de registro. Y si es así, todo aquello que afecta a la forma de generar, tratar y registrar la información no es un mero accidente para el mundo o la realidad jurídica, sino algo que afecta de lleno a su mismo núcleo o sustancia.

Y sin embargo, todavía hoy la mayor parte de los juristas en ejercicio en nuestro país e incluso de los recientes egresados de nuestras facultades de Derecho hemos sido formados al margen completamente de la aludida revolución en las tecnologías de la comunicación e información, como si fuera algo ajeno a nuestro ámbito de competencia.

Y las cosas no pueden seguir así. La relación entre el derecho y las nuevas tecnologías no puede continuar siendo el reducto de unos pocos iniciados y especialistas. Se trata de una cuestión transversal, que afecta a todas las ramas del derecho y a casi todos los ámbitos de la actividad profesional del jurista. Y en particular, hace tiempo que incide no sólo en la periferia, sino en el mismo núcleo de la cultura jurídica, en esas nociones básicas que presupone todo discurso jurídico, como pueden ser la identidad, la imputación de las acciones y declaraciones, el consentimiento negocial y hasta el propio concepto de persona. Sin que podamos dejar de lado la incidencia de este asunto en el ámbito jurídico-público, donde las mismas nociones más elementales de soberanía o de jurisdicción sobre una población y un territorio resultan desbordadas por fenómenos que se desarrollan en un espacio etéreo que escapa a toda territorialidad.

Precisamente por ello, la gran dificultad y el gran reto que nos plantea esta materia no es tanto –aunque también- el conocimiento y la comprensión de una tecnología muy sofisticada y que se nos presenta envuelta en una jerga anglosajona bastante opaca, como la necesidad de revisar y replantearnos algunas de las nociones más básicas de nuestra formación como juristas. Lo que a su vez requiere un esfuerzo de abstracción, de autoanálisis y casi de recuperación de la inocencia intelectual (por ejemplo, ¿qué significan realmente actos que hacemos de forma tan habitual que casi no reparamos en ellos como firmar un documento?).

¿Y a qué viene ahora todo esto? Pues a que, buscando un tema en el ámbito de mis últimas preocupaciones que pudiera resultar atractivo para un post en este blog, me estaba planteando un contraste entre el concepto de token (o mejor, de crypto-token) y el de documento electrónico, en la medida en que se está relacionando al primero con la tradicional teoría de los títulos valores y muchos tienden a identificar los dos conceptos aludidos. Sin embargo, a mi juicio, una aproximación jurídica adecuada al fenómeno de la “tokenización” requiere una clara distinción de esas dos nociones. Pero esta distinción a su vez presupone que tenemos claro el concepto de documento electrónico, que es cualquier cosa menos evidente, por cuanto presenta una diferencia muy notable respecto de nuestro concepto tradicional de documento de papel (por cuanto la entidad de éste está indusolublemente unidad a su soporte material, lo que no sucede con aquél, que tiene una entidad puramente lógica e independiente de cualquier soporte). Esto nos lleva necesariamente a hablar de la función de hashing como herramienta de identificación lógica unívoca de un determinado archivo digital. Y a su vez, comprender este tipo de identificación presupone el entendimiento del propio concepto previo y más general de digitalización.

En definitiva, cuando se pretende profundizar un poco en cualquiera de las acuciantes cuestiones que para los juristas suscita la sociedad digital que inexorablemente se va imponiendo, nos encontramos con que muchos de los conceptos o nociones más básicos están todavía por construir y que la propia terminología que empleamos es cualquier cosa menos clara. Y sobre todo, que tenemos mucha tarea de reflexión pendiente.

Estando así las cosas, me ha parecido mejor aparcar de momento el tema de los tokens, para dedicar algunos post a compartir mis esfuerzos de esclarecimiento de algunos conceptos más generales que se mueven en esa problemática frontera o tierra de nadie entre lo tecnológico y lo jurídico y que me parece necesario conocer antes de introducirse en cuestiones más complejas (así, la distinción entre lo digital y lo electrónico, el concepto de dato, de archivo informático, de documento electrónico, la criptografía asimétrica como instrumento de imputación, el hash, los algoritmos…, y ya veremos si terminamos enredados en las leyes de la robótica de Asimov).

A este pequeño proyecto lo llamaré “Explorando la frontera digital” y espero que les resulte de algún interés.

Pronto recibirán nuevas señales.

El Centro de Estudios Garrigues radiografía los eSports en una exitosa jornada

El Centro de Estudios Garrigues congregó, en el día de ayer, una exitosa jornada sobre los eSports que aglutinó a los representantes más destacados del sector y que congregó el interés de los profesionales, operadores del sector y aficionados a la disciplina.

Durante casi cinco horas, y estructurado en cinco paneles multidisciplinares, se abordaron temas relativos a la organización de la competición, el tratamiento de los contenidos y la privacidad, la tributación del negocio digital, la relación contractual con el gamer y la realidad de los eSports.

La jornada contó con representación de todos los colectivos de los eSports, organizadores, publishers, clubes y periodistas especializados. De este modo, en las diferentes charlas se pudo disfrutar de la visión de Sergi Mesonero (VP Corporate, regulatory and institutional relationships de la Liga de Videojuegos Profesional), Alfredo Bermejo, Director de Estrategia Digital de LaLiga, Jorge Schnura (Cofundador y Presidente de MadLions), Fernando Piquer (Socio fundador y CEO de Movistar Riders), Alberto Guerrero (Country Manager Iberia en Riot Games) y Carlos Aguado (responsable de Marca eSports).

Las distintas ponencias contaron, asimismo, con especialistas jurídicos de primer nivel en cada uno de los sectores tratados: Derecho Deportivo (con la eSports. Tratamiento de los contenidos y Privacidadmoderación de Alberto Palomar, Director de la Revista Aranzadi de Derecho del deporte y del Entretenimiento y socio de Broseta), Propiedad Intelectual (con la presencia de Carolina Pina, socia de Garrigues, Juan Antonio Orgaz, Cofundador y Socio de League of Lawyers, y Andy Ramos, Director del Departamento de Propiedad Intelectual de Bardají & Honrado), Tributación (Félix Plaza, socio de Garrigues y Director del Centro de Estudios, Felipe Rubio, Inspector Coordinador de la Unidad Central Fiscalidad Internacional y Juan Camilo Sánchez, asociado senior de Garrigues) y Laboral-contratación (Ángel Olmedo, socio de Garrigues, Sergio Ponce, socio de Uría y Luis Cazorla, socio director de Cazorla Abogados).

El debate originado reveló que los eSports se encarnan en una de las industrias más atractivas del mercado actual y que se encuentran en un momento de gran trascendencia en cuanto a su futuro, en atención a la ausencia de una regulación específica y las importantes oportunidades que surgen a su alrededor.

Momento de la prueba en un litigio tributario

Durante años hemos debatido si cabe aportar nuevas pruebas, y con qué límites, en un procedimiento económico-administrativo o, luego, en un proceso contencioso-administrativo, cuando tales pruebas no se habían practicado ni su resultado se había incorporado al expediente en el procedimiento de gestión o inspección inicial. Los órganos económico-administrativos se han inclinado frecuentemente por una concepción estrecha de esa vía de revisión, asumiendo que la prueba debe proceder del previo procedimiento de gestión o inspección. Por el contrario, los jueces y tribunales han sido conscientes de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución y normalmente han admitido pruebas en el proceso no practicadas con anterioridad.

Pues bien, dada la trascendencia de este debate, adquiere especial relevancia la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:3091). El Alto Tribunal resuelve un recurso de casación contra una Sentencia de la Audiencia Nacional (la de 22 de septiembre de 2016 de la Sección Sexta de la Sala de la Audiencia) en un proceso en el que se discutía la procedencia de haber aportado ante el TEAC los justificantes referidos a una devolución de IVA en favor de un empresario no establecido, justificantes que habían sido requeridos por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria sin haber sido entregados a aquélla.

La doctrina que va a sentar el Tribunal Supremo ha de ponerse en primer lugar en el contexto de la evolución más reciente de la cuestión. Tras una postura previa más vacilante, el Tribunal Supremo dictó la decisiva sentencia de 20 de junio de 2012 (recurso de casación núm. 3421/2010) en la que claramente se inclinó en favor de la necesidad de admitir la práctica de la prueba en el proceso contencioso sin que aquélla se viera limitada por la prueba practicada en la vía administrativa previa. En un sentido parecido se pronuncia luego el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de noviembre de 2014 (recurso de casación núm. 2015/2013) y de 20 de abril de 2017 (recurso de casación núm. 615/2016). En ésta última, la Sala reconoce precisamente el derecho de una entidad no establecida a probar su derecho a una devolución de IVA aportando en un recurso de reposición las pruebas no aportadas antes en el procedimiento de gestión.

El TEAC, por su parte, en Resoluciones de 11 de octubre de 2011, 16 de febrero de 2012 o 23 de enero de 2014, había rechazado la aportación en un procedimiento de revisión de documentación que pudo aportarse en un procedimiento de gestión o inspección anterior sin hacerlo, pero apuntando ya que la base de su postura era el abuso de derecho o el abuso procesal que se producía de forma que esta doctrina debía aplicarse con prudencia para evitar cualquier indefensión. No obstante, en una Resolución de 6 de noviembre de 2014, el TEAC volvía a sostener que el debate probatorio debía producirse “naturalmente” ante el órgano de gestión o de inspección y solo cabía aportar nuevas pruebas previa justificación de la imposibilidad de haberlas aportado con anterioridad. Sólo en la Resolución de 2 de noviembre de 2017, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017, el TEAC asume que el reclamante puede aportar pruebas ante el órgano económico-administrativo que no había aportado con anterioridad. Pero aún en esta resolución el TEAC introduce la exigencia de que tales documentos o pruebas justifiquen materialmente lo pretendido sin que el tribunal deba realizar ninguna actividad de comprobación que sólo competería a los órganos de gestión o inspección.

Ahora, en la sentencia del pasado 10 de septiembre, el Tribunal Supremo asume una postura concluyente para afirmar que el reclamante puede aportar cualquier clase de pruebas en el procedimiento económico-administrativo, sin otro límite que el derivado de la necesidad de evitar el abuso de derecho. La sentencia parte de una concepción de los tribunales económico-administrativos, conforme a la cual la vía de revisión administrativa tiene perfiles “cuasi jurisdiccionales”, de forma que, como sucede en el proceso contencioso, no puede entenderse como una nueva instancia sino como “[u]n auténtico proceso, autónomo e independiente de la vía administrativa”, en el que pueden invocarse nuevos motivos, “[c]on posibilidad de proponer prueba y aportar documentos que no fueron presentados ante la Administración para acreditar la pretensión originariamente deducida”. Así entiende el Alto Tribunal las propias referencias a la prueba recogidas en el artículo 236.4 de la LGT o en el artículo 57 del Reglamento General de Revisión en Vía Administrativa, así como la amplia extensión de las facultades que a los órganos económico-administrativos atribuyen los artículos 237.1 y 239.2 de la LGT.

Por este motivo, la sentencia llega a afirmar que no sería propiamente de aplicación en el ámbito tributario el artículo 112.1 de la Ley 30/1992, ni actualmente el artículo 118 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, que excluye la prueba en un recurso administrativo cuando su falta de realización anterior fuera imputable al interesado, pues las previsiones en contra de la normativa tributaria impedirían la aplicación supletoria de este precepto.

Ciertamente, el Tribunal Supremo mantiene como límite que la actitud del reclamante no sea abusiva o maliciosa. Por este motivo, el reclamante debe ser consciente de que aportar tardíamente como prueba un documento o justificante requerido en su día y negado por el interesado supone un riesgo, bien por la inadmisión de la prueba o bien por una valoración de la misma contraria a las pretensiones de aquél. Pero, más allá de este límite, la doctrina del Tribunal Supremo obliga a entender definitivamente superadas las dudas del TEAC.  Es más, el Tribunal Supremo no permite que se presuma un abuso por la mera aportación de documentos requeridos antes por el órgano de gestión y no aportados entonces. Por lo tanto, los tribunales económico-administrativos han de actuar a estos efectos como un órgano judicial admitiendo la prueba que no sea abusiva y apreciando su suficiencia sin que esta valoración de la prueba pueda confundirse con ninguna comprobación pretendidamente reservada a los órganos de aplicación de los tributos.

La doctrina comentada debería afectar a la propia concepción de los litigios en materia tributaria, en los que ha adquirido una extraordinaria importancia la prueba de los hechos cuando tradicionalmente se centraban en un debate sobre la correcta interpretación de la base legal del acto administrativo impugnado. Los tribunales económico-administrativos deberían adaptarse a esta nueva visión en la cual cabría incluso matizar la ausencia de contradicción y usar con más frecuencia los informes a los que se refiere el artículo 236.3 de la LGT. Por último, ese acceso a la prueba en el proceso contencioso-administrativo podría ser usado también por la Administración más allá del contenido del expediente administrativo lo que afectaría a la concepción tradicional del papel de la Abogacía del Estado.

Félix Plaza participa en la Jornada de Derecho Deportivo organizada por Lawyerpress y el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid

El director del Centro de Estudios Garrigues asistió como ponente a la jornada sobre Derecho Deportivo que se celebró en el salón de actos del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid con motivo de la presentación del libro “Derecho Deportivo. Una radiografía en sus aspectos más cruciales”.

El volumen, prologado por José María Alonso, decano del Ilustre Colegio Abogados de Madrid, recoge 25 artículos de los principales despachos y profesionales del Derecho Deportivo, entre los que se incluye el artículo de Félix Plaza, socio de Garrigues, “Los derechos de traspaso y la tributación por la adquisición de jugadores a clubes extranjeros, una cuestión controvertida”.

Durante la jornada, que contó con la participación de los principales juristas especializados en esta área del derecho, se celebraron diversas mesas redondas como la titulada “La fiscalidad en el deporte, en la picota” en la que participó Félix Plaza, director MBA in Sports Business & Law y del Programa Executive en Gestión Deportiva SBA Sport Business Administration.

Arranca el ‘LLM in International Transactions’ en la Universidad de Fordham en Nueva York

El LLM es una formación acorde con el actual entorno empresarial internacional, destinada a asociados de nuestra firma, que les brinda valiosas oportunidades de aprendizaje que contribuirán a su desarrollo personal y profesional en Garrigues.

Esta semana se ha inaugurado la tercera edición del LL.M. in International Transactions. El programa se desarrolla en el marco del International Training Program (ITP) de la firma y, a través del Centro de Estudios Garrigues, cuenta con la colaboración de la Universidad de Nebrija y la School of Law de Fordham University, una de las instituciones docentes más antiguas y prestigiosas de Estados Unidos.

Se trata de una formación acorde con el actual entorno empresarial internacional, destinada a asociados de nuestra firma, que brinda valiosas oportunidades de aprendizaje que contribuirán a su desarrollo personal y profesional en Garrigues. Cuenta con un equipo docente internacional formado por destacados académicos y expertos abogados en diferentes campos del derecho, así como otros profesionales de instituciones públicas y grupos multinacionales.

El programa ofrece una formación multidisciplinar de carácter jurídica y empresarial, así como en soft skills, necesaria para asesorar en la negociación e implementación de transacciones comerciales y corporativas, así como en la resolución de conflictos que de ellas se derivan. Esta formación es de carácter internacional pues muchas operaciones afectan a más de un ordenamiento jurídico y en las que se da una combinación del derecho civil continental con las instituciones del derecho anglosajón.

La formación ha comenzado con una primera etapa que se desarrolla en Nueva York (EE.UU.). Durante dos semanas intensivas los estudiantes asistirán a las clases impartidas en la School of Law de Fordham que les servirán para familiarizarse con el sistema legal norteamericano y las principales instituciones del derecho anglosajón.

El curso continúa con una formación online que se prolongará hasta el mes de abril en la que se estudian, desde una perspectiva comparada, aspectos teóricos y prácticos de diferentes áreas tales como el gobierno corporativo, insolvencia, derecho de la competencia, mercados financieros o privacidad. El LLM finaliza con un periodo presencial de varias semanas en el Centro de Estudios Garrigues en Madrid centrado en la resolución de casos prácticos multidisplinares y diversas ponencias sobre temas relevantes para un abogado internacional (técnicas de negociación, lobby & advocacy, herramientas TIC para abogados, tecnologías disruptivas que afectan a los abogados, transformación digital, etc.).