Comienza el periodo presencial del LL.M. in International Transactions en el Centro de Estudios Garrigues

Tras una primera etapa en la School of Law de Fordham seguido de un período formativo online, los alumnos de la tercera edición del LLM. culminarán su formación con una última etapa presencial en el Centro de Estudios Garrigues.

El programa, que se desarrolla en inglés, comenzó en septiembre de 2018 con dos semanas intensivas de formación impartidas en la Fordham School of Law en Nueva York. Durante estas semanas, los alumnos tuvieron la oportunidad de familiarizarse con el sistema legal norteamericano y conocer las principales instituciones del derecho anglosajón. Los siguientes seis meses se han desarrollado con formación online en diferentes áreas tales como cross border M&A, corporate gobernance, insolvency and reestructuring from an international perspective, antitrust law in the EU and the USA, financial markets and digital economy, así como habilidades en management & negotiation.

Este máster universitario oficial del Centro de Estudios Garrigues se completa ahora con siete semanas intensivas de clases presenciales en la sede de esta institución educativa, en Madrid. Esta fase, que comenzó el pasado 23 de abril y finalizará el próximo 7 de junio, contará con un plantel de instructores especialistas de reconocido prestigio (abogados, profesores universitarios, directivos y funcionarios). Durante este período los alumnos resolverán casos prácticos sobre diversas materias y tendrán sesiones de trabajo específicas sobre temas claves que todo abogado con perfil internacional debe conocer (corporate finance, international contracts, international disputes resolution, international taxation, white collar crime, lobbying and advocacy or technology for lawyers, entre otras). El programa finalizará con la presentación de un trabajo de fin de máster en el que los alumnos han estado trabajando durante el curso.

El LL.M. in International Transactions es un programa acorde con el actual entorno empresarial internacional, que cuenta con un equipo docente internacional formado por destacados académicos y expertos abogados en diferentes campos del derecho, así como otros profesionales de instituciones públicas y grupos multinacionales.

El Centro de Estudios Garrigues, con la colaboración de la Universidad Antonio de Nebrija y la School of Law de Fordham University, imparte este LL.M. que brinda a los participantes valiosas oportunidades de aprendizaje que contribuirán a su desarrollo personal y profesional.

Sentencias TJUE

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea trata de aclarar el concepto de elusión fiscal

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó el pasado 26 de febrero de 2019 dos sentencias, en los casos T Danmark (ECLI:EU:C:2019:135) y N Luxembourg 1[1] (ECLI:EU:C:2019:134), que abordan una vez más el concepto de abuso de derecho como base legal de la doctrina del TJUE sobre la elusión fiscal y lo hacen además en el terreno de la utilización de entidades holding en estructuras de inversión.

En los dos asuntos acumulados que aborda la sentencia del caso T Danmark se plantea la interpretación de la Directiva 90/435/CEE, la llamada Directiva Matriz Filial en la redacción que tenía en el momento de los hechos. Unos inversores últimos residentes fuera de la Unión adquirían una sociedad con residencia fiscal en Dinamarca y  conducían la inversión  a través de una cadena de entidades que incluía una entidad holding con residencia en un Estado miembro de la Unión, en un caso Luxemburgo y en otro Chipre. Se planteaba pues si los dividendos repartidos por la entidad danesa a los inversores últimos a través de esa entidad holding intermedia gozaban de la exención derivada de la citada Directiva o si estaban sujetos a tributación en Dinamarca, siendo de aplicación la norma antiabuso del artículo 1.2 de la Directiva.

En los asuntos acumulados en la sentencia del caso N Luxembourg 1, con inversiones analizadas en algún supuesto también en la otra sentencia, se plantea la aplicación de la Directiva 2003/49, sobre régimen fiscal de los intereses y cánones, a un flujo de intereses derivado de una cadena de préstamos en la que aparece un prestamista intermedio en un Estado miembro que conduce ese flujo hacia prestamistas últimos fuera de la Unión. Y se demanda del TJUE una interpretación de la norma antiabuso de esa Directiva, contenida en su artículo 5º, a la luz además del artículo 11 del MCOCDE.

Ambas sentencias son consecuencia de cuestiones prejudiciales planteadas por el mismo tribunal danés. El Reino de Dinamarca pidió y obtuvo que los asuntos involucrados y acumulados se resolvieran por la Gran Sala del Tribunal de Justicia con una vista oral común para los asuntos incluidos en las dos sentencias. Sin duda, este planteamiento procesal trataba de destacar la importancia de los asuntos e inducir una resolución de los mismos que pudiera matizar la doctrina anterior del TJUE. Éste construye una respuesta común en ambos casos con algunos aspectos adicionales en el caso N Luxembourg 1. En éste, además, alude al propio significado de la retención sobre los intereses la cual sería coherente con la libertad de circulación de capitales pero quedando en el aire el momento de la deducibilidad de los gastos vinculados a tales intereses.

El TJUE responde en realidad la siguiente cuestión: ¿cuándo constituye un abuso de derecho, merecedor de la aplicación de la norma antiabuso correspondiente, la utilización de una sociedad intermedia en un Estado miembro distinto del de residencia de la entidad adquirida y del Estado de residencia de los inversores últimos?. La respuesta se estructura en cuatro puntos diferentes.

En primer lugar, el TJUE delimita la base legal para apreciar el fraude o abuso. Para ello, el Tribunal recuerda y reitera su doctrina anterior sobre el abuso de derecho en materia fiscal, comenzando por las Sentencias de 21 de febrero y de 12 de septiembre de 2006, en los casos Halifax y Cadbury Schweppes. Únicamente precisa que el principio de prohibición de las prácticas abusivas es un principio general del Derecho de la Unión que puede aplicarse aunque no exista una trasposición explícita de la norma antiabuso contenida en una Directiva, como el TJUE había dicho ya en la Sentencia de 18 de diciembre de 2014, Italmoda.

Sobre este principio general, el TJUE analiza si a la luz de su doctrina existe tal abuso en los casos planteados y se centra en la existencia o no de “un escenario artificial”, aunque en la versión inglesa de las sentencias se continúe hablando de “an artificial arrangement” y en la francesa, de “un montage artificiel”. Y para saber si estamos ante este montaje artificial el Tribunal acude a una serie de indicios aunque deja obviamente la apreciación final en manos del tribunal nacional remitente. Estos indicios no se buscan tanto en la sustancia de la sociedad intermedia o interpuesta como en las circunstancias del flujo financiero de los dividendos o intereses, lo que lleva a examinar si existe un acuerdo de inmediato reparto de los beneficios u otras circunstancias que nos pongan de manifiesto que la entidad intermedia “básicamente” no tiene derecho a disponer de los fondos que recibe.

En este punto, el TJUE, de acuerdo con el planteamiento del tribunal remitente, examina en ambas sentencias qué sucede si el beneficiario efectivo de las rentas es residente en un Estado tercero con un CDI con el Estado de la primera filial que excluiría también la retención sobre los dividendos o intereses. El Tribunal no da una respuesta clara y soslaya que la Directiva matriz filial no alude a la noción de beneficiario efectivo. No obstante, el Tribunal apunta que si el beneficiario efectivo reside en un Estado tercero puede negarse la exención, aunque si el resultado fuese el mismo en cualquier caso debería excluirse un propósito de fraude o abuso. En el caso N Luxembourg 1, se profundiza en la noción de beneficiario efectivo, que sí está presente en la Directiva 2003/49. Para el Tribunal, ese concepto propio del Derecho de la Unión tendría el mismo significado que tiene en el artículo 11 del MCOCDE, si bien, añade, la exención se mantendría si el beneficiario último tuviese su residencia en otro Estado miembro y reuniese los requisitos previstos en la Directiva.

Finalmente, el TJUE aborda la cuestión de la carga de la prueba del abuso para decir que incumbe a la Administración tributaria probar la existencia de fraude o abuso pero sin estar obligada a probar quién sea el beneficiario efectivo final de los dividendos o intereses a los que se niega la exención.

Las sentencias comentadas son tal vez más importantes por lo que no dicen. Pues, en efecto, nada dicen del precedente que supuso la Sentencia del TJUE de 7 se septiembre de 2017, en el asunto C-6/16, caso Eqiom, ni de las tesis de la Abogada General en todos estos asuntos, que el Tribunal compartió en Eqiom y de las que ahora se aparta. En realidad, el Tribunal ni tan siquiera incluye esa Sentencia en el caso Eqiom al resumir su doctrina, cuando lo cierto es que en esa sentencia el TJUE insistió en la necesidad de evitar las presunciones generales de fraude, en la inviabilidad de considerar como indicio de fraude la existencia de socios finales residentes fuera de la Unión y en la coherencia de situar una holding intermedia en un Estado de la Unión con la libertad de establecimiento. Por ello, la Abogada General en sus conclusiones presentadas el 1 de marzo de 2018 había insistido en un test de sustancia de la entidad holding como único camino para sostener la existencia de un montaje artificial, pues en otro caso la sociedad matriz sería el beneficiario efectivo de las rentas salvo que la estructura tuviera una finalidad primordialmente fiscal o estuviera teñida por la localización de las matrices ultimas en determinados territorios

Ahora, el TJUE prefiere aparentemente ser más cauto, se centra en el flujo financiero de las rentas afectadas, sin referirse a la existencia o no de sustancia económica en la entidad intermedia situada en la Unión, y parece acercarse pues a la noción de beneficiario efectivo de las rentas en el sentido contemplado en los artículos 10 y 11 del MCOCDE. Lo que posiblemente el TJUE deja en el aire es hasta dónde cuestiona estructuras como las descritas con los matices que introduce en su doctrina.

[1] En los asuntos acumulados C-116/16 y V-117/16, por un lado, y C-115/16, C-118/16, C-119/16 y C-299/16).

Limitación y control del tiempo de trabajo (Derecho al descanso y conciliación)

La cuestión fundamental, en relación con el tiempo de trabajo, ha sido históricamente la de la limitación de su duración. Las luchas históricas por la jornada de ocho horas culminaron, por regla general, en el establecimiento legal de una duración máxima de la jornada diaria de trabajo. Con alguna excepción notable (Japón), la mayoría de los países occidentales, así como la normativa internacional, consagran una jornada máxima en el entorno de las ocho horas diarias, si bien con particularidades en cuanto a su cómputo semanal, mensual y anual. El respeto de dicha jornada, su adaptación (y reducción) por los convenios colectivos, y la limitación de las horas extraordinarias, han centrado la preocupación en casi todos los países. Y uno de los temas centrales de tal preocupación ha sido el del control del tiempo del trabajo efectivamente prestado, tanto para asegurar el cumplimiento de la normativa sobre el derecho al descanso como para permitir, en su caso, la sanción de su incumplimiento.

En los últimos años han entrado en juego nuevas preocupaciones. En particular las relacionadas con los derechos de conciliación de la vida laboral y personal (familiar), que plantean cuestiones relativas más a la ordenación del tiempo de trabajo que a su duración (y en las que influyen también los planteamientos dirigidos a obtener una mayor igualdad de las mujeres en el ámbito laboral), y las derivadas de la irrupción de las nuevas tecnologías y de las nuevas formas de prestación y de organización del trabajo permitidas o propiciadas por ellas. En este último aspecto, destacan los intentos de limitar la extensión “disimulada” o encubierta del tiempo de trabajo mediante la consagración de un nuevo derecho de “desconexión” digital. Sin embargo, en este terreno nos movemos todavía en términos muy generales, que descienden poco a la concreción y al detalle, quizás porque a la novedad del problema se añade la dificultad de formular soluciones normativas para el mismo. Buena prueba de ello es la reciente Ley de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre), que consagra el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral pero que deja su regulación a las políticas internas de la empresa, con sujeción a lo que haya podido acordarse al respecto en la negociación colectiva.

Tanto para la primera como para la segunda vertiente del tema, aunque ciertamente más para la primera, resulta crucial la identificación de un sistema de control de la jornada efectivamente realizada. Y aquí surge la cuestión, tan de actualidad a raíz del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, del registro de la jornada. En el Estatuto de los Trabajadores dicho registro solo venía impuesto en el caso del trabajo a tiempo parcial y a efectos del cómputo de horas extraordinarias. Si la Audiencia  Nacional consideró que, a pesar de ese silencio del legislador, el registro diario de la jornada resultaba obligado a efectos de control del cumplimiento de las limitaciones establecidas, el Tribunal Supremo sostuvo que no cabía enmendar la letra de la ley e imponer un registro horario más allá de los casos expresamente contemplados en la misma (tiempo parcial y horas extraordinarias). En esta situación (sobre la que pende una decisión del TJUE, ya que la AN volvió a la carga planteando una cuestión prejudicial), el Decreto-ley 8/2019, recogiendo las pretensiones sindicales, establece que “la empresa garantizará el registro diario de la jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y de finalización de la jornada de trabajo”. Se trata de un cambio trascendental, porque se consagra legalmente la obligación empresarial de garantizar el registro diario de la jornada, con concreción horaria de su comienzo y de su finalización.

¿Solucionará esto los problemas del control del cumplimiento de las normas sobre tiempo de trabajo? Probablemente no, y no solo eso sino que creará nuevos problemas. Es una fórmula clara en sus términos y precisa en sus objetivos, pero simplista y difícilmente conciliable, en su simplicidad, con las actuales características, complejas y diversificadas, del sistema productivo (en el que ya no prevalece la producción fabril), con los condicionamientos de la organización del trabajo y de la creciente influencia en ella de las tecnologías de la información. Sin contar con que la obligación de registro ya existe para el trabajo a tiempo parcial y las amplias bolsas de fraude en el mismo no han podido erradicarse.

Además, el establecimiento de la obligación de registro se acompaña de una serie de matices que anulan la pretendida simplicidad del mandato y que hacen surgir numerosos y delicados problemas interpretativos.

En primer lugar, la obligación de registro se garantiza “sin perjuicio de la flexibilidad que se establece” en la ley. ¿Qué significa esto? La  distribución irregular de la jornada, por ejemplo, ¿hasta qué punto puede alterar la obligación de registrar diariamente el comienzo y el fin de la misma? Y ¿hasta qué punto puede hacerlo el acuerdo para una distribución del tiempo de trabajo diario alternativa a la duración máxima de nueve horas? ¿O el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para facilitar la conciliación? Si la obligación de registro diario de la jornada no puede perjudicar, como quiere el legislador, la flexibilidad horaria que la propia ley contempla, habrá que concretar en qué términos y con qué alcance dicha flexibilidad puede exigir un sistema de registro diverso del establecido como regla general.

 

Por otra parte, hay que tener en cuenta también que se prevén “especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran”. Los sectores y trabajos que presenten peculiaridades en relación con la jornada y su registro, particularmente los contemplados en el Decreto sobre jornadas especiales de trabajo, ¿podrán esperar a que el Gobierno regule esas especialidades? Más complicada es la referencia a las “categorías profesionales”, introducida por el Decreto-ley, que está absolutamente huérfana de concreción. ¿Cabrá alegar que para categorías profesionales dotadas de especialidad en materia de jornada y de su registro, será necesario esperar al desarrollo reglamentario? Nos encontramos ante una nueva fuente de dudas y de incertidumbres, con la consiguiente mortificación de la seguridad jurídica. Quizás hubiese sido conveniente establecer que, en relación con los sectores, trabajos y categorías profesionales con especialidades, la entrada en vigor de la nueva normativa no se produciría hasta que tuviese lugar la regulación de tales especialidades.

En tercer lugar, el mandato de registro diario de jornada se organizará y documentará mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa, o en su defecto mediante decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores. Aquí las dudas interpretativas se vuelven a disparar. ¿Ha de tratarse de un convenio de empresa o puede un convenio sectorial organizar y documentar el registro de jornada? La postura más razonable es la de considerar que ha de tratarse de un convenio de empresa, adaptado a sus características y particularidades. Además, habrá que plantearse si la negociación puede, o debe, hacerse por centro de trabajo, ya que las circunstancias que inciden sobre el registro de jornada pueden variar de unos a otros. Por otra parte, caso de no existir representantes de los trabajadores, ¿subsiste en todo caso la obligación empresarial de decidir acerca de la organización y documentación del registro?

Por último, el acuerdo o la decisión de organización y documentación ¿es requisito imprescindible para que resulte de aplicación la obligación de registro de jornada? ¿Se condiciona la entrada en vigor de la obligación de registro al acuerdo o a la decisión? ¿El plazo de dos meses para la entrada en vigor de la obligación de registro es el plazo concedido a la negociación colectiva para alcanzar un acuerdo, de tal manera que transcurrido dicho plazo sin acuerdo el empresario debería decidir sobre la organización y documentación del registro? Y cabe plantearse si en el proceso de negociación las partes podrían ampliar de común acuerdo el plazo de dos meses previsto en la disposición final, de tal forma que se retrasase la aplicación de la obligación de registro mientras continuase la negociación.

Lo cual nos lleva, por último, a la regulación como infracción laboral de la “transgresión de las normas” en materia de registro de jornada. Visto el panorama interpretativo brevemente enunciado, no parece que una formulación como esa respete el principio de tipicidad de las infracciones. ¿Cuál es la infracción? ¿El transcurso de los dos meses de vacatio legis sin que se pacte o se decida la organización del registro? ¿La negativa a negociar dicha organización? ¿Puede ser controlado administrativamente el contenido del acuerdo para la organización y documentación del registro? ¿Puede la Administración oponerse a la compatibilización pactada para acomodar las exigencias del registro y las de la flexibilidad horaria? Parece que la única infracción clara sería la del incumplimiento del sistema de registro de jornada, una vez desarrollado (en lo que se refiere a su organización y documentación) por acuerdo colectivo o por decisión del empresario. Habrá que ver hasta dónde llega el intervencionismo administrativo en esta materia, que no parece fácilmente reconducible a esquemas simplistas.

Un último apunte. ¿Es esta una regulación en la que concurra la extraordinaria y urgente necesidad? ¿Es compatible la extraordinaria y urgente necesidad con una regulación a la que se concede un periodo de vacatio de dos meses y que se condiciona, al menos parcialmente, a desarrollos reglamentarios y a la negociación de acuerdos para su implementación?

Nueva FashionTalk del Centro de Estudios Garrigues con Jorge Vázquez

El mes de marzo termina con una nueva #FashionTalks en la que hemos podido disfrutar de un invitado muy especial: el diseñador gallego Jorge Vázquez, quien antes de triunfar nacional e internacionalmente con su propia marca, diseñó para firmas tan destacadas como Inditex, Antonio Pernas, Angel Schlesser o Loewe.  Jorge Vázquez cuenta hoy con 8 puntos de venta, incluyendo una flagship en la milla de oro madrileña (Calle Serrano 27), inaugurada a finales de 2018.

Durante la sesión, moderada por Gema Jiménez Peral, ex subdirectora de Vogue, el diseñador ha repasado su trayectoria: desde su infancia en el taller de costura de su madre en Betanzos y la reticencia familiar a que se dedicase al mundo de la moda; hasta su paso por las grandes firmas que jalonan su currículo; los primeros desfiles en Cibeles y su andadura empresarial en solitario.  Al recordar algunos de los momentos más complicados de su carrera, Jorge Vázquez ha recomendado a los asistentes, principalmente alumnos del MBA en Fashion, Business & Law y del Programa Executive Fashion & Law, que sean auténticos, apuesten por ellos mismos y la necesidad de estar siempre bien asesorados a nivel legal, reconociendo que es necesario integrar la creatividad dentro de la estructura empresarial.

“Quiero que la industria de la moda vuelva a resurgir en España y que no queden solo las grandes empresas de moda low cost”

Al acto, presentado por Beatriz González-Cristóbal, consejera del grupo de joyería Tous y responsable académica del MBA en Fashion Business and Law del Centro, asistieron numerosos alumnos e invitados, así como Vanessa Izquierdo y Cristina Mesa, directora académica del Centro de Estudios Garrigues y directora del MBA en Fashion Business & Law, respectivamente.

La integridad documental en el medio digital: del depósito del soporte a la función hash (Explorando la frontera digital III)

En el anterior post de esta serie intenté explicar cómo la digitalización es una peculiar forma de codificar información, consistente en emplear un código de dígitos binarios (cuestión puramente lógica o lingüística), lo que a su vez permite la mecanización electrónica del manejo de esa información (cuestión tecnológica).

La importancia del mensaje para los juristas

Dando un paso adelante, introduzco ahora la idea de que los juristas tenemos una relación muy especial con la información, o lo que es lo mismo, con el lenguaje. Para nosotros el lenguaje no es simplemente un medio para comunicar o transmitir información sobre el mundo, o para expresar y compartir nuestros sentimientos, emociones o estados de ánimo, sino que con el propio lenguaje hacemos cosas: contratamos, nos obligamos, renunciamos derechos, disponemos de nuestros bienes para cuando hayamos muerto, contraemos matrimonio, y también promulgamos leyes, dictamos sentencias y condenamos e imponemos sanciones… Todas estas peculiares acciones forman parte de eso que los filósofos del lenguaje llaman el uso performativo del lenguaje: acciones que sólo se realizan pronunciando o escribiendo determinadas palabras y que producen efecto en ese peculiar plano de realidad o sentido que es el plano de la validez o eficacia jurídica.

Y precisamente por ello, para nosotros la “documentación” –la fijación con certeza de quién y cuándo ha dicho exactamente qué, de manera que se olvide y se pueda hacer presente y acreditar en cualquier momento- no es una tarea secundaria o accesoria, sino algo que pertenece al mismo núcleo de nuestro ámbito de actividad y preocupación.

Y también por ello, cómo podemos documentar en ese entorno digital y sin papel al que nos vemos inexorablemente abocados se convierte en una cuestión de gran relevancia jurídica.

Al respecto, son tres las exigencias básicas que ha de satisfacer un sistema documental: integridad, autoría y sello de tiempo (como anticipé: qué se ha dicho, por quién y cuándo).

El documento: intgredidad, autoría y sello de tiempo

En la civilización del papel, la integridad se garantiza mediante la inextricable unión física entre la tinta con la que se han trazado unos determinados símbolos alfanuméricos y la fibra de que está hecha una concreta e individual hoja de papel. Por eso, el documento, en su significado clásico, es siempre un objeto que pertenece al mundo material. Se identifica con ese espécimen individual que forman unas determinadas hojas escritas. Y es algo que podemos destruir, pero no fácilmente adulterar, o al menos no de forma que sea difícil de detectar (intercalando, enmendando o tachando alguna palabra o cifra para modificar el sentido de lo originariamente escrito).

En cuanto a la autoría, es decir, a la posibilidad de imputar la responsabilidad por lo dicho a una persona o personas determinadas, la herramienta que se ha venido empleando por excelencia para ello en el universo del papel ha sido la firma manuscrita o autógrafa. Se trata de un signo cuya generación requiere intervención física personal, que está vinculado de forma reconocible o acreditable a una determinada persona y cuya incorporación al pie del texto escrito tiene atribuido el significado jurídico de asentimiento voluntario y asunción como propias de las declaraciones que contiene dicho texto (algo que en sí puede ser independiente de la autoría tanto intelectual como material del texto en que consiste el documento).

Y en cuanto al sello de tiempo, aunque la propia materialidad del documento y de su firma puede ser reveladora de su antigüedad temporal, la precisión con exactitud del momento en que ha sido creado y suscrito un documento con relevancia jurídica es algo que se ha solido confiar a la intervención de alguna autoridad u oficina pública confiable (un notario, un registro público).

¿Y cómo satisfacemos estas mismas necesidades de certeza documental –que son vitales desde un punto de vista jurídico- una vez que abandonamos el escrito en soporte papel y lo sustituimos por eso tan evanescente como es un archivo informático sobre soporte electrónico? ¿Cómo identificamos el contenido exacto de un concreto archivo? ¿Cómo imputamos su autoría a una persona determinada? ¿Y cómo acreditamos su fecha de forma indubitada?

En este post me ocuparé de cómo se ha dado respuesta a la primera de estas cuestiones.

El problema de la integridad

Al respecto, he de empezar diciendo que no ha habido una respuesta o solución única, sino varias, siendo algunas más rudimentarias que otras.

La primera solución -y la menos sofisticada- ha consistido en identificar el archivo (es decir, el fragmento de información digitalizada) por el soporte. Se graba una copia del archivo cuyo contenido se quiere asegurar con certeza en un determinado soporte físico y se confía la custodia de éste a un agente merecedor de confianza, por excelencia, un notario. Así, hace años que los notarios venimos recibiendo en depósito disquetes, discos CD-ROM, DVD, lápices de memoria e incluso discos duros y hasta ordenadores enteros como forma de poder acreditar a posteriori el contenido de un determinado archivo o archivos registrados en esos soportes.

Se trata de un procedimiento muy poco sofisticado porque, en último término, se basa en la conservación de un concreto soporte físico, en la interposición de un tercero de confianza y en una cadena de custodia que se rompe en el mismo momento en que el soporte se restituye por el notario a quien lo depositó o se entrega a cualquier otra persona, salvo si el mismo notario, antes de esa entrega, procede a acceder al contenido del soporte y a generar una copia en papel y bajo su fe del archivo correspondiente (lo que supone, en definitiva, tener que volver al mundo del papel y a las herramientas de autenticación propias de éste).

Un segundo sistema consiste en la referencia a una información registrada en una web confiable. Este es el sistema que se emplea para verificar la autenticidad de certificados, autorizaciones, licencias y otro tipo de documentos emitidos en formato electrónico por determinadas autoridades u organismos públicos. Un ejemplo pueden ser las certificaciones de reserva de denominación social emitidas en formato electrónico por nuestro Registro Mercantil Central. El texto del archivo incorpora un CSV (código seguro de verificación), que es un código alfanumérico que sirve simplemente para identificar el documento y poder hacer una búsqueda de éste en un repositorio accesible en la web de la autoridad o entidad emisora.

A este concepto se refiere el artículo 18.1.b) de la Ley 11/2007, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, en los siguientes términos: “Código seguro de verificación vinculado a la Administración Pública, órgano o entidad y, en su caso, a la persona firmante del documento, permitiéndose en todo caso la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente”. Y el artículo 30.5 de la misma Ley nos dice que “Las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora.”

En un sistema como éste, la integridad documental se basa en un cotejo de la copia electrónica (o impresa en papel) que se presenta como auténtica con el archivo accesible en la web correspondiente, y por tanto, en definitiva, en la fiabilidad de dicha web y de su sistema de acceso online. En definitiva, si desaparece la copia registrada en esa web oficial y que permite el cotejo, no hay forma de saber si cualquier otro pretendido ejemplar en soporte electrónico o en papel del mismo archivo es auténtico e íntegro o no.

Y el hecho de que estos csv sean series alfanuméricas generadas de forma aleatoria no es algo que tenga que ver con el propio contenido del documento (a diferencia de lo que enseguida vamos a ver en relación con el hash), sino que es una forma de preservar la confidencialidad del repositorio documental de acceso necesariamente público en la web correspondiente. Para acceder a un determinado documento en la web es necesario introducir un determinado “metadato”, ese concreto csv, que sólo conoce la persona que tiene ya a la vista una pretendida copia del archivo correspondiente (porque figura trascrito en ella).

El Hash

La siguiente herramienta que se ha ideado para asegurar la integridad de los archivos informáticos es mucho más técnica: el hash o función resumen.

“Hash” es una palabra inglesa que significa algo así como picadillo. La función hash es un algoritmo matemático que, aplicado sobre un archivo o ítem digital cualquiera, da como resultado una determinada secuencia de longitud fija, de aproximadamente unos treinta caracteres alfanuméricos (letras y números). En realidad, esta secuencia es un número, que se suele expresar en numeración no decimal sino hexadecimal, es decir, empleando esos dieciséis dígitos que son los números del 0 al y las primeras seis letras del alfabeto latino (de la a a la f). Un ejemplo de hash (SHA-1) puede ser el siguiente: 8b9248a4e0b64bbccf82e7723a3734279bf9bbc4.

Este algoritmo tiene la maravillosa propiedad de que siempre que se aplica sobre el mismo archivo el hash resultante es el mismo, y basta con la alteración de un solo bit del archivo en cuestión para que el hash resultante sea completamente diferente. Además, la probabilidad de que dos archivos diferentes arrojen un mismo hash (lo que se conoce como “colisión de hashes”) es muy remota. Al respecto hay que tener en cuenta que el número de posibles entradas del algoritmo es infinito (cualquier cadena de dígitos, sea cual sea su extensión), mientras que su salida tiene un número finito de posibilidades, porque, al tener el hash un número fijo de dígitos, las posibles combinaciones de ceros y unos son muchísimas pero no infinitas. Por ello, por definición, es posible que dos entradas diferentes arrojen el mismo hash.

Ahora bien, otra importantísima propiedad del algoritmo es su carácter unidireccional, es decir, que no es reversible, o lo que es lo mismo, partiendo del hash no es posible reconstruir el archivo original.

Las consecuencias del Hash

Esta propiedad tiene dos consecuencias muy relevantes.

En primer lugar, que un hash por sí mismo no significa ni simboliza nada, no tiene “semántica”, no transmite información alguna ni la conserva, porque, como he indicado, partiendo del hash no se puede reconstruir el archivo original. De manera que el hash sólo sirve para garantizar que un determinado archivo no ha sido alterado.

Con más precisión, no evita la alteración, sino que permite detectarla, y por tanto, permite acreditar que no ha existido alteración. Si en un momento dado se calcula el hash de un determinado archivo y queda constancia confiable de este hash, en cualquier momento posterior se puede tener certeza de que cualquier pretendida nueva imagen o copia de ese mismo archivo que se presente se corresponde exactamente con el archivo original. Para ello basta con volver a calcular el hash del archivo que ahora se nos presenta: si este hash que calculamos ahora coincide con el hash que se obtuvo en su día del archivo original, es que éste no ha sido alterado, tiene exactamente su mismo contenido. Por tanto, la función hash no sirve para guardar y conservar una información (si el archivo original se ha perdido o destruido, de nada nos sirve disponer de su hash), ni para asegurar su procedencia (la función hash es anónima, cualquiera la puede aplicar sobre un archivo), pero sí para asegurar su integridad, que su contenido no ha sido alterado, siempre y cuando, por supuesto, tengamos certeza de cuál era el hash que correspondía al archivo original.

Así, para que la garantía simplemente tecnológica que proporciona la función hash sea realmente efectiva es necesario que alguien certifique cuál es el hash que se ha obtenido inicialmente de un determinado archivo. Sin esa certificación jurídicamente confiable, cualquier cotejo de hashes podrá ser matemáticamente muy seguro, pero jurídicamente resulta inane.

La segunda consecuencia de la unidireccionalidad o “asimetría computacional” de la función hash es la seguridad que proporciona frente a la pretensión de una colisión de hashes buscada de propósito.

Dado un determinado archivo, calcular su hash es una operación que un ordenador hace en un instante. Sin embargo, reconstruir el archivo original partiendo del hash es algo para lo que no existe ninguna fórmula o algoritmo. Es algo que sólo se podría hacer por “fuerza bruta computacional”, es decir, probando una a una todas las infinitas combinaciones de bits que como entrada generan un determinado hash.

Esto es absolutamente fundamental para la seguridad de esta herramienta, porque es lo que evita o dificulta extraordinariamente la generación premeditada de una colisión de hashes. Así, la “unicidad” de la referencia o metadato que supone un hash estaría en peligro y con ello toda la seguridad que proporciona esta tecnología si alguien pudiera generar premeditadamente un archivo cuyo hash fuera exactamente coincidente con el de otro archivo diferente (pero lo suficientemente parecido como para que hubiera riesgo de confusión entre los dos archivos). Pues bien, –y esto es lo importante y donde incide la indicada asimetría computacional– una cosa es que la colisión sea teóricamente posible y otra que se pueda buscar de propósito para un determinado archivo, que es lo que permitiría la manipulación maliciosa de una información registrada o certificada sobre la base de esta herramienta del hash.

La dificultad en términos computacionales de una maniobra como ésta tendría una dimensión astronómica, nos obligaría a emplear un esfuerzo de computación en un tiempo no polinomial sino exponencial.

Para comprender en su totalidad este texto, te invito a leer las dos edciones anteriores de la serie ‘Explorando la frontera digital’: De Grouchy al smartphone (Explorando la frontera digital I) y Sobre electrones, bits y códigos (Explorando la frontera digital II).

Los alumnos del MBA en Sports, Business and Law visitan las sedes de la UEFA y la FIFA

Nuestros alumnos del MBA en Sports, Business & Law han viajado a Suiza en una interesante estancia internacional que les ha permitido conocer de cerca algunas de las instituciones internacionales más importantes en gestión deportiva.

A lo largo de las diferentes sesiones formativas organizadas para este periodo académico, los alumnos pudieron disfrutar de diversas sesiones técnicas impartidas por profesionales de instituciones tan prestigiosas como la FIFA, la Agencia Internacional de Controles Antidopaje (ITA), el Tribunal de Arbitraje Deportivo, o la European Leagues Office.

Los alumnos comenzaron el viaje visitando el Museo Olímpico, en Lausanne, y disfrutando de la historia de los juegos olímpicos, el mayor evento multidisciplinar del mundo deportivo. También visitaron la Maison du Sports, en la que pudieron conversar con reconocidos profesionales de diferentes federaciones deportivas, así como conocer a Benjamin Cohen, director general de la Agencia Internacional de Controles Antidopaje (ITA). Además, los alumnos del MBA participaron en una sesión en el Tribunal de Arbitraje Deportivo (Court of Arbitration for Sports) en la que Antonio de Quesada, counsel de este organismo internacional, les explicó el funcionamiento de este órgano de arbitraje que dirime disputas en torno al deporte.

Ya en Nyon, nuestros estudiantes visitaron las instalaciones de la UEFA y la European Leagues Office, donde Alberto Colombo, vicesecretario general,  compartió con ellos el objetivo de esta entidad. El viaje se completó con la visita a las instalaciones de la FIFA, en Zurich, durante la cual pudieron conocer de primera mano el funcionamiento de esta conocida federación y entrar en contacto con su historia.

Junto a estas actividades formativas, nuestros alumnos también disfrutaron del encanto y la cultura de las diferentes ciudades incluidas en su recorrido: Lausanne, Nyon y Zurich.

El desarrollo de estas actividades formativas supone una oportunidad única  de complementar los conocimientos adquiridos en el MBA en Sports, Business & Law y de entrar en contacto con algunas de las entidades deportivas más importantes a nivel europeo y mundial.

Los alumnos del MBA en Fashion, Business and Law completan su estancia en la British School of Fashion de Londres

Un año más, nuestros alumnos del MBA en Fashion, Business and Law han tenido la oportunidad de disfrutar de una estancia internacional como parte de la programación del curso académico 2018-2019.

Mientras que los alumnos de la primera promoción de este MBA visitaron la icónica ciudad de París, capital de la moda, en esta ocasión nuestros estudiantes han podido disfrutar de una estancia formativa en la British School of Fashion de Londres, perteneciente a la Glasgow Caledonian University.

Durante esta estancia internacional los alumnos visitaron la sede de Garrigues Londres para asistir a una conferencia que versó sobre el impacto del Brexit en la industria de la moda. Además, realizaron un curso intensivo en la British School of Fashion en el que, de la mano de algunos de los más reconocidos expertos del sector, se abordaron muchos de lostemas de mayor actualidad en el fashion business como son: la sostenibilidad y la ética; la situación global de la industria de lujo y las expectativas de este sector para 2019; o las últimas tendencias en campañas de marketing digital para marcas de moda.

Sumándose a estas sesiones formativas, nuestros alumnos pudieron conocer de cerca la City londinense, así como visitar los enclaves culturales más emblemáticos de la ciudad.

Considerada por los alumnos una experiencia altamente recomendable para todas aquellas personas interesadas por el fashion business, el MBA en Fashion, Business and Law se perfila como una oportunidad única de adquirir una visión global, práctica, y actual de las claves de esta industria en crecimiento.

Premio jóvenes Juristas

El Centro de Estudios Garrigues presenta oficialmente su XIX Edición del Premio Jóvenes Juristas

El pasado 8 de marzo el Centro de Estudios Garrigues presentó, ante numerosos alumnos de último curso de Derecho provenientes de diferentes universidades españolas, la XIX Edición del Premio Jóvenes Juristas.

Premio jóvenes JuristasAl acto acudieron María Flores, José María Trabada y Juan Antonio Mancilla, ganadores de las ediciones de 2015, 2017 y 2018, respectivamente, quienes compartieron su experiencia y consejo con los aspirantes de esta edición 2019.

Durante esta sesión, que pudo seguirse en streaming desde el Facebook del Centro de Estudios Garrigues, Pablo Olábarri, director de Máster en Práctica Jurídica Empresarial, resolvió para los alumnos el caso práctico planteado en la última edición de este prestigioso premio y respondió a las preguntas planteadas por los jóvenes

Desde su primera edición, el Premio Jóvenes Juristas, convocado por el Centro de Estudios Garrigues, la editorial Thomson Reuters y la Fundación Garrigues, ha perseguido el fomento del ejercicio y conocimiento del Derecho de Empresa. La participación en estos galardones supone la realización de un complejo examen estructurado en dos partes: un dictamen escrito, que abarca cinco horas, sobre un caso relacionado con el derecho de empresa y su posterior defensa oral.

Además del reconocimiento profesional y laboral que supone, los ganadores y finalistas recibirán diferentes becas al estudio para cursar alguno de los másteres full time del Centro de Estudios Garrigues, así como un premio en metálico.

OCDE

La posición de la OCDE en la fiscalidad de la economía digital

Recientemente la OCDE ha hecho pública una comunicación o “policy note” seguida de un documento sobre los retos fiscales derivados de la digitalización de la economía, documento respecto del que la OCDE ha abierto una consulta pública para recoger las observaciones de los sectores sociales y económicos afectados o interesados en el desarrollo de este proceso en el marco del Inclusive Framework on BEPS. Tal vez, cuando dentro de unos años se analice la evolución de la fiscalidad internacional post BEPS, este documento de la OCDE y el paso que supone aparezcan revestidos de una enorme importancia. De momento, la posición de la OCDE coincide con criterios como los expuestos recientemente por Joseph Stiglitz defendiendo la necesidad de abrir un debate sobre la propia idoneidad del sistema actual de precios de transferencia [i].

Aunque la OCDE no adopta una postura concluyente, la importancia del documento reside en la amplitud de las alternativas que la OCDE maneja. El documento no sólo asume que la digitalización de la economía exige un cambio profundo de las reglas por las que se ha regido la fiscalidad internacional, en particular el concepto de establecimiento permanente y la atribución de rentas al mismo, sino que la OCDE admite que esta transformación puede requerir también un replanteamiento radical del sistema de precios de transferencia, postergando los sistemas transaccionales en favor de sistemas de distribución del beneficio -al menos del beneficio residual- con la posibilidad de acudir a fórmulas de reparto del beneficio global o de dicho beneficio residual de un grupo multinacional. Por otra parte, podría pensarse que la OCDE se aleja del intento de hallar una solución técnicamente solvente para centrarse en la búsqueda de un consenso entre los grandes Estados. Y en algún caso parece limitarse a acusar recibo de las reformas asumidas por estos Estados proponiendo como soluciones globales las propuestas en el Reino Unido o las ya recogidas en la reciente reforma fiscal de los Estados Unidos en 2017.

La OCDE divide la digitalización de la economía en dos documentos

El documento de la OCDE se divide en realidad en dos partes o “pilares” del debate que se propone. El llamado Pilar I aborda las consecuencias de la digitalización de la economía, asumiendo que tales efectos conducen a una modificación sustancial tanto de las reglas relativas al punto de conexión o nexus de las rentas empresariales como de los criterios seguidos para la atribución consiguiente de las rentas a un establecimiento permanente. Sin embargo, el documento incluye una segunda parte ajena ya a la económica digital pero no menos decisiva. Este segundo Pilar asume la idea de una tributación mínima global de los grupos multinacionales proponiendo normas que siguen la estela de las ya recogidas en la reforma fiscal norteamericana.

Volviendo al primer Pilar del documento, la OCDE selecciona tres posibles soluciones para abordar las consecuencias fiscales de la digitalización de la economía. La OCDE asume que cualquiera de ellas supone un cambio significativo de las reglas por las que se ha regido la fiscalidad internacional desde hace un siglo. En particular, estas propuestas suponen en todo caso un cambio de la noción de establecimiento permanente y de las reglas de atribución de rentas al mismo, abriendo aquel a la existencia de un punto de conexión en la fuente sin presencia física alguna. Tales propuestas en síntesis suponen lo siguiente:

  • User participación proposal”. Esta primera propuesta se inspira en soluciones europeas y descansa en una atribución de beneficios que atiende al valor creado por los propios usuarios en ciertos modelos de negocio digitales. Lo peculiar de la propuesta radica en su reducido ámbito, ya que pretende limitar el cambio a los negocios que consisten en redes sociales, el empleo de motores de búsqueda o plataformas de venta on line. El beneficio derivado de esa participación de los usuarios en estos concretos modelos de negocio se determinaría mediante la distribución del beneficio residual, la cual podría descansar en fórmulas objetivas.
  • Marketing intangible proposal”. Sin duda esta opción es la que puede traer consigo consecuencias de mayor alcance. En síntesis, la propuesta, que podría respaldar Estados Unidos, supone un ajuste en favor de la jurisdicción de mercado o destino que procedería no sólo en el caso de modelos de negocio digitales sino en muchos otros casos en los que estos intangibles comerciales, como las propias marcas de negocio, se considerarían creados en cierta medida por el propio mercado en el que se utilizan, incluso (o particularmente) en aquellos casos en los que existan en la jurisdicción de mercado distribuidores de bajo riesgo que contribuyan, en alguna medida, a la creación de ciertos intangibles. De nuevo, el beneficio residual que no corresponda con las funciones rutinarias sería el atribuible a las diferentes jurisdicciones de mercado, debiendo ser luego repartido entre ellas según una fórmula preestablecida. Por supuesto, este ajuste no alcanzaría tampoco al beneficio atribuible a los intangibles tecnológicos, que seguiría correspondiendo a la jurisdicción donde se desarrolle esa tecnología.
  • Significant economic presence”. Por último, el documento de la OCDE alude como tercera propuesta a esta presencia económica como establecimiento permanente derivado de una modificación del régimen previsto en el artículo 5 del MCOCDE. Sin embargo, la OCDE no se detiene ahora en la explicación de esta propuesta, si bien reconoce que de acuerdo con el informe de la acción 1 de BEPS aquélla puede descansar en retenciones o withholding taxes que aseguren la recaudación del impuesto.

La OCDE reconoce las dificultades inherentes a cualquiera de estas propuestas y sus efectos en el ya conflictivo terreno de los precios de transferencia. Pero, aparte de confiar en las soluciones técnicas correspondientes, la OCDE sigue confiando en el establecimiento de un sistema eficaz de solución alternativa de los conflictos que surjan.

La segunda parte ajena a lo digital pero igualmente decisiva

Como decíamos, el documento de la OCDE tiene una segunda parte ajena a la economía digital pues el Pilar II recoge propuestas para evitar supuestos de evasión fiscal de los grupos multinacionales, patrocinando en definitiva una tributación mínima en la línea, y así se reconoce, de las soluciones ya recogidas en la legislación de los Estados Unidos. En este terreno se sugieren dos fórmulas. En primer lugar, se propone una nueva forma de transparencia fiscal internacional respecto de las rentas de sucursales o filiales cuando tales rentas no hayan soportado una tributación efectiva suficiente en el Estado de la fuente, en línea con el sistema GILTI nacido en la reforma fiscal norteamericana. En segundo lugar, se sugiere rechazar la deducción o los beneficios previstos en un Convenio de Doble Imposición en el caso de ciertos pagos que puedan considerarse una erosión de las bases imponibles domésticas en línea, de nuevo, con el llamado BEAT o Base Erosión Anti Abuse Tax, cuando tales pagos den lugar a una renta que no soporte una tributación efectiva suficiente como ingreso en otra jurisdicción. Por supuesto, de nuevo la OCDE entiende que estas normas exigirían la modificación del MCOCDE.

En conclusión, nos hallamos ante un documento de suma importancia que amplía el ámbito de la discusión sobre el futuro de la fiscalidad internacional. Deberemos pues estar atentos a la evolución de estas propuestas y al debate que se genere en torno a las mismas.

[i] Stiglitz, J.; “How Can We Tax Footloose Multinationals”, Proyect Syndicate, 13 de febrero de 2019.

El Centro de Estudios Garrigues celebra el II Encuentro Empresarial del curso

Los días 29 y 30 de enero el Centro de Estudios Garrigues acogió con éxito el segundo Encuentro Empresarial de este curso académico. En él, se dieron cita destacadas empresas, consultoras y despachos, nacionales e internacionales que, durante dos jornadas consecutivas, tuvieron la oportunidad de conocer de primera mano el talento que hay en nuestras aulas.

Estas jornadas se suman a las desarrolladas el 13 y el 14 de noviembre, fechas en las que tuvo lugar el primer Encuentro Empresarial del curso, orientado a dar respuesta a las necesidades de los principales despachos de abogados que comienzan a seleccionar a los perfiles de Acceso a la Abogacía de manera muy temprana.

Durante estas cuatro jornadas nuestros alumnos han tenido la oportunidad única de conocer a más de 40 entidades colaboradoras que cada año se suman a esta iniciativa del Departamento de Orientación Profesional para descubrir de primera mano el talento de nuestros jóvenes alumnos.

La actividad del Departamento de Orientación Profesional se desarrolla de manera intensa a lo largo de todo el curso, prestando atención y asesoramiento personalizado a los alumnos y preparándoles para afrontar con solvencia los retos que supone su inserción en el mercado laboral.

En paralelo a la formación que el Centro brinda a los alumnos en cada una de sus especialidades, también se les enseña a enfrentarse a los procesos de selección que surgirán a lo largo del curso mediante sesiones prácticas sobre aspectos tan relevantes para la empleabilidad como la manera correcta de redactar un currículum vítae, cómo llevar a cabo una entrevista de trabajo o cómo realizar una dinámica de grupo en un proceso de selección.

La XI Edición de las Jornadas de Orientación Profesional nuevamente ha gozado de una excelente acogida entre los alumnos y empleadores. A lo largo de sus cuatro jornadas ha contado con la participación de las siguientes empresas, consultoras y despachos:

Empresas y consultoras

BDO, Deloitte, EDP, EY, FCC, Fundación Universidad Empresa, Gestamp, Grant Thornton, Hays, KPMG, Línea Directa, Lukkap, Morgan Philips Hudson, Peoplematters, Peoplexcellence, PwC, Sacyr Fluor, Samsung, Willis Towers Watson.

Despachos

Ashurst, Baker Mckenzie, Broseta, Bufete Barrilero y Asociados, Ceca Magán, Clifford Chance, CMS Albiñana & Suárez de Lezo, Cuatrecasas Gonçalves Pereira, DLA Piper, Eversheds Sutherland Nicea, Garrigues, Gómez Acebo & Pombo, Hogan Lovells, King & Wood Mallesons, Latham & Watkins, Lener, Linklaters, Maio, Ontier, Pérez–Llorca, Ramón y Cajal Abogados, Uría Menéndez, Rousaud Costas Duran, Watson Farley & Williams.