Entradas

Limitación y control del tiempo de trabajo (Derecho al descanso y conciliación)

La cuestión fundamental, en relación con el tiempo de trabajo, ha sido históricamente la de la limitación de su duración. Las luchas históricas por la jornada de ocho horas culminaron, por regla general, en el establecimiento legal de una duración máxima de la jornada diaria de trabajo. Con alguna excepción notable (Japón), la mayoría de los países occidentales, así como la normativa internacional, consagran una jornada máxima en el entorno de las ocho horas diarias, si bien con particularidades en cuanto a su cómputo semanal, mensual y anual. El respeto de dicha jornada, su adaptación (y reducción) por los convenios colectivos, y la limitación de las horas extraordinarias, han centrado la preocupación en casi todos los países. Y uno de los temas centrales de tal preocupación ha sido el del control del tiempo del trabajo efectivamente prestado, tanto para asegurar el cumplimiento de la normativa sobre el derecho al descanso como para permitir, en su caso, la sanción de su incumplimiento.

En los últimos años han entrado en juego nuevas preocupaciones. En particular las relacionadas con los derechos de conciliación de la vida laboral y personal (familiar), que plantean cuestiones relativas más a la ordenación del tiempo de trabajo que a su duración (y en las que influyen también los planteamientos dirigidos a obtener una mayor igualdad de las mujeres en el ámbito laboral), y las derivadas de la irrupción de las nuevas tecnologías y de las nuevas formas de prestación y de organización del trabajo permitidas o propiciadas por ellas. En este último aspecto, destacan los intentos de limitar la extensión “disimulada” o encubierta del tiempo de trabajo mediante la consagración de un nuevo derecho de “desconexión” digital. Sin embargo, en este terreno nos movemos todavía en términos muy generales, que descienden poco a la concreción y al detalle, quizás porque a la novedad del problema se añade la dificultad de formular soluciones normativas para el mismo. Buena prueba de ello es la reciente Ley de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre), que consagra el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral pero que deja su regulación a las políticas internas de la empresa, con sujeción a lo que haya podido acordarse al respecto en la negociación colectiva.

Tanto para la primera como para la segunda vertiente del tema, aunque ciertamente más para la primera, resulta crucial la identificación de un sistema de control de la jornada efectivamente realizada. Y aquí surge la cuestión, tan de actualidad a raíz del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, del registro de la jornada. En el Estatuto de los Trabajadores dicho registro solo venía impuesto en el caso del trabajo a tiempo parcial y a efectos del cómputo de horas extraordinarias. Si la Audiencia  Nacional consideró que, a pesar de ese silencio del legislador, el registro diario de la jornada resultaba obligado a efectos de control del cumplimiento de las limitaciones establecidas, el Tribunal Supremo sostuvo que no cabía enmendar la letra de la ley e imponer un registro horario más allá de los casos expresamente contemplados en la misma (tiempo parcial y horas extraordinarias). En esta situación (sobre la que pende una decisión del TJUE, ya que la AN volvió a la carga planteando una cuestión prejudicial), el Decreto-ley 8/2019, recogiendo las pretensiones sindicales, establece que “la empresa garantizará el registro diario de la jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y de finalización de la jornada de trabajo”. Se trata de un cambio trascendental, porque se consagra legalmente la obligación empresarial de garantizar el registro diario de la jornada, con concreción horaria de su comienzo y de su finalización.

¿Solucionará esto los problemas del control del cumplimiento de las normas sobre tiempo de trabajo? Probablemente no, y no solo eso sino que creará nuevos problemas. Es una fórmula clara en sus términos y precisa en sus objetivos, pero simplista y difícilmente conciliable, en su simplicidad, con las actuales características, complejas y diversificadas, del sistema productivo (en el que ya no prevalece la producción fabril), con los condicionamientos de la organización del trabajo y de la creciente influencia en ella de las tecnologías de la información. Sin contar con que la obligación de registro ya existe para el trabajo a tiempo parcial y las amplias bolsas de fraude en el mismo no han podido erradicarse.

Además, el establecimiento de la obligación de registro se acompaña de una serie de matices que anulan la pretendida simplicidad del mandato y que hacen surgir numerosos y delicados problemas interpretativos.

En primer lugar, la obligación de registro se garantiza “sin perjuicio de la flexibilidad que se establece” en la ley. ¿Qué significa esto? La  distribución irregular de la jornada, por ejemplo, ¿hasta qué punto puede alterar la obligación de registrar diariamente el comienzo y el fin de la misma? Y ¿hasta qué punto puede hacerlo el acuerdo para una distribución del tiempo de trabajo diario alternativa a la duración máxima de nueve horas? ¿O el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para facilitar la conciliación? Si la obligación de registro diario de la jornada no puede perjudicar, como quiere el legislador, la flexibilidad horaria que la propia ley contempla, habrá que concretar en qué términos y con qué alcance dicha flexibilidad puede exigir un sistema de registro diverso del establecido como regla general.

 

Por otra parte, hay que tener en cuenta también que se prevén “especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran”. Los sectores y trabajos que presenten peculiaridades en relación con la jornada y su registro, particularmente los contemplados en el Decreto sobre jornadas especiales de trabajo, ¿podrán esperar a que el Gobierno regule esas especialidades? Más complicada es la referencia a las “categorías profesionales”, introducida por el Decreto-ley, que está absolutamente huérfana de concreción. ¿Cabrá alegar que para categorías profesionales dotadas de especialidad en materia de jornada y de su registro, será necesario esperar al desarrollo reglamentario? Nos encontramos ante una nueva fuente de dudas y de incertidumbres, con la consiguiente mortificación de la seguridad jurídica. Quizás hubiese sido conveniente establecer que, en relación con los sectores, trabajos y categorías profesionales con especialidades, la entrada en vigor de la nueva normativa no se produciría hasta que tuviese lugar la regulación de tales especialidades.

En tercer lugar, el mandato de registro diario de jornada se organizará y documentará mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa, o en su defecto mediante decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores. Aquí las dudas interpretativas se vuelven a disparar. ¿Ha de tratarse de un convenio de empresa o puede un convenio sectorial organizar y documentar el registro de jornada? La postura más razonable es la de considerar que ha de tratarse de un convenio de empresa, adaptado a sus características y particularidades. Además, habrá que plantearse si la negociación puede, o debe, hacerse por centro de trabajo, ya que las circunstancias que inciden sobre el registro de jornada pueden variar de unos a otros. Por otra parte, caso de no existir representantes de los trabajadores, ¿subsiste en todo caso la obligación empresarial de decidir acerca de la organización y documentación del registro?

Por último, el acuerdo o la decisión de organización y documentación ¿es requisito imprescindible para que resulte de aplicación la obligación de registro de jornada? ¿Se condiciona la entrada en vigor de la obligación de registro al acuerdo o a la decisión? ¿El plazo de dos meses para la entrada en vigor de la obligación de registro es el plazo concedido a la negociación colectiva para alcanzar un acuerdo, de tal manera que transcurrido dicho plazo sin acuerdo el empresario debería decidir sobre la organización y documentación del registro? Y cabe plantearse si en el proceso de negociación las partes podrían ampliar de común acuerdo el plazo de dos meses previsto en la disposición final, de tal forma que se retrasase la aplicación de la obligación de registro mientras continuase la negociación.

Lo cual nos lleva, por último, a la regulación como infracción laboral de la “transgresión de las normas” en materia de registro de jornada. Visto el panorama interpretativo brevemente enunciado, no parece que una formulación como esa respete el principio de tipicidad de las infracciones. ¿Cuál es la infracción? ¿El transcurso de los dos meses de vacatio legis sin que se pacte o se decida la organización del registro? ¿La negativa a negociar dicha organización? ¿Puede ser controlado administrativamente el contenido del acuerdo para la organización y documentación del registro? ¿Puede la Administración oponerse a la compatibilización pactada para acomodar las exigencias del registro y las de la flexibilidad horaria? Parece que la única infracción clara sería la del incumplimiento del sistema de registro de jornada, una vez desarrollado (en lo que se refiere a su organización y documentación) por acuerdo colectivo o por decisión del empresario. Habrá que ver hasta dónde llega el intervencionismo administrativo en esta materia, que no parece fácilmente reconducible a esquemas simplistas.

Un último apunte. ¿Es esta una regulación en la que concurra la extraordinaria y urgente necesidad? ¿Es compatible la extraordinaria y urgente necesidad con una regulación a la que se concede un periodo de vacatio de dos meses y que se condiciona, al menos parcialmente, a desarrollos reglamentarios y a la negociación de acuerdos para su implementación?

Las nuevas tecnologías y los derechos laborales

La ya generalizada utilización de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación en el mundo laboral ha hecho surgir nuevos problemas en el ámbito de las relaciones laborales, sobre todo derivados del juego que los derechos fundamentales de los trabajadores (derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones) hayan de tener en los procedimientos empresariales establecidos para la vigilancia y control del uso de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador (ordenadores, teléfonos celulares, tabletas), así como en supuestos de utilización de medios de vídeovigilancia aunque no estén relacionados directamente con la actividad laboral (medios que, establecidos para garantizar la seguridad de las instalaciones o para evitar hurtos de los productos comercializados por la misma, pueden sin embargo captar casualmente incumplimientos laborales  de los trabajadores).

Esta nueva realidad pone en cuestión, con mucha más intensidad que antes, la vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en el seno de las empresas y en el desarrollo de sus actividades productivas. Derechos que les corresponden como ciudadanos (derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, al respeto de su dignidad) y no específicamente como trabajadores (como es el caso, sobre todo, de la libertad sindical y de sus diversas manifestaciones). Y hace reverdecer el debate, ya antiguo, sobre la vigencia de los derechos fundamentales en el seno de las organizaciones productivas. En la década de los setenta del pasado siglo, en el apogeo de ese debate, se acuñó una máxima que hizo fortuna, conforme a la cual la Constitución no puede pararse a la puerta de las fábricas, sino que debe garantizarse que los trabajadores conservan íntegros sus derechos fundamentales de ciudadanía aunque se integren en una organización empresarial que, lógicamente, tiene también sus exigencias de disciplina y de control.

La mayor parte de los ordenamientos ha dado hasta ahora una respuesta insuficiente, o no ha dado, como en el caso español, respuesta en absoluto a estos nuevos problemas. El uso de las redes corporativas de la empresa para comunicaciones sindicales, por ejemplo, o la utilización para fines particulares de los medios tecnológicos facilitados por la empresa (correo electrónico, internet, teléfono) y sus límites, no encuentran respuesta en nuestros textos legales. Piénsese que la norma básica ordenadora de las relaciones laborales en España, el Estatuto de los Trabajadores, sigue regulando como medio principal de comunicación sindical en la empresa, junto a las asambleas de trabajadores, ¡el tablón de anuncios! Tampoco la negociación colectiva, aunque más atenta a estas cuestiones y con ejemplos de regulación detallada de las mismas (sobre todo en convenios de grandes empresas), ha dado respuesta suficiente a la nueva problemática. Ha sido sobre todo la doctrina judicial la que, si bien de forma casuística, ha ido sentando una doctrina acerca de la compatibilización de los derechos de los trabajadores con las exigencias empresariales de ordenación de las actividades productivas y de control y vigilancia tanto del uso de los medios empresariales puestos a disposición de los trabajadores, como del cumplimiento de las instrucciones de la empresa.

¿Cuáles son los puntos fundamentales de esa doctrina (bien sintetizada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, que recoge también las construcciones al respecto del Tribunal Constitucional y comprueba su armonía, en este punto, con la jurisprudencia del TEDH, en particular en su reciente sentencia Barbulescu, de 5 de septiembre de 2017)? Ante todo, como principio general, hay que tener en cuenta que la utilización del ordenador en la empresa, aunque esté personalizada (incluso aunque se entregue un ordenador portátil a cada trabajador) queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que puede ejercer, en relación con el uso del ordenador, sus facultades de vigilancia y control de la actividad laboral. Las facultades empresariales, legalmente reconocidas y con fundamento constitucional en el artículo 38 CE, pueden pues ejercerse en estos ámbitos, si bien con respeto de la dignidad de los trabajadores. Ello implica el derecho empresarial a fijar las condiciones de uso de los medios informáticos facilitados por la empresa y a vigilar que esas condiciones se respetan por los trabajadores.

Los problemas más delicados surgen cuando se permite el uso para fines particulares de tales medios. O cuando simplemente se tolera un uso “razonable” de los mismos con fines particulares. En estos casos, las medidas de vigilancia y de control, que siempre han de ser razonables, han de tener especial cuidado de salvaguardar la esfera personal del trabajador y la intimidad de sus comunicaciones. Habrá que tener muy en cuenta las circunstancias concretas de cada caso y atender a las “expectativas razonables” que el trabajador pueda tener, en función de esas circunstancias, de encontrarse “al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno”. Y habrá que distinguir si se trata de un control rutinario o general o si, por el contrario, viene determinado por indicios o sospechas concretas de actuación  desleal o contraria a la disciplina laboral o a los intereses empresariales del trabajador.

Por regla general, los controles empresariales han de superar un triple juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad. La medida de control ha der idónea para la consecución de los fines legítimos perseguidos, ha de ser necesaria, en el sentido de que no exista otra menos intrusiva en la esfera del trabajador y proporcional a las circunstancias que la motivan. Los problemas se simplifican bastante cuando existe un protocolo empresarial (negociado con la representación laboral o establecido unilateralmente por la empresa), regulador del uso de los medios informáticos y de los instrumentos susceptibles de emplearse para controlar dicho uso. Aun así, se pone en cuestión, en estos casos, si, en atención a la realidad social imperante, una medida empresarial de prohibición absoluta de utilización con fines particulares puede considerarse proporcionada con independencia de las circunstancias que la motivan.

Las medidas empresariales de vigilancia y control que no respeten los principios indicados, pueden provocar que las pruebas de los incumplimientos laborales verificados a través de ellas, se consideren pruebas ilícitamente obtenidas y se consideren por tanto nulas. La doctrina judicial recurre con frecuencia a esta doctrina de los “frutos del árbol empozoñado” para anular las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales. Ahora bien, el TS, en la sentencia que hemos citado, si bien mantiene la nulidad de las pruebas ilícitamente obtenidas avala la figura del “hallazgo casual”, que legitima posteriores medidas de comprobación. Ese hallazgo casual invalida la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, máxime cuando las actividades posteriores de comprobación son selectivas y proporcionadas. Ahora bien, el hallazgo casual tropieza con más dificultades cuando el incumplimiento laboral se detecta a través de cámaras de videovigilancia cuyo uso a efectos de control laboral no estaba fijado o no se había comunicado a los trabajadores.  Estos son supuestos delicados; si bien puede sostenerse que los trabajadores tienen derecho a conocer la instalación de cámaras de grabación y su posible uso a efectos de control de las actividades laborales, existen casos (cámaras de seguridad con fines no laborales, que captan un hurto de mercancías o de efectivo por parte de trabajadores) en los que un hipergarantismo puede llegar a configurar una especie de “derecho a la intimidad para delinquir” que no parece que deba tener amparo constitucional.