Entradas

Presentación en el Centro de Estudios Garrigues, el libro “Derecho preconcursal y concursal de sociedades mercantiles de capital”

Entre los autores se encuentran cuatro profesionales vinculados a Garrigues: Juan Verdugo, Pablo García Castro, Andrés I. Martín y Andrés Gutiérrez, quien, además, ha dirigido el trabajo y es profesor del Centro Garrigues.

El acto fue presidido por Félix Plaza, director del Centro de Estudios Garrigues, quien destaco que Andrés es un extraordinario profesional, un extraordinario profesor y alabó la oportunidad y el interés de esta obra indicando que este libro es tremendamente oportuno.

En la mesa presidencial le acompañaban, Juana Pulgar, catedrática de Derecho Mercantil en la UCM, vocal permanente, de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, y coautora de la obra. Juan Verdugo, socio de Garrigues y coautor de la obra y Luis Barrera, director del Fondo Editorial, La Ley Wolters Kluwer.

La obra ofrece un completo estudio sobre los aspectos más controvertidos y relevantes que plantea la crisis empresarial de las sociedades mercantiles de capital en todos sus estadios, fundamentalmente desde el análisis jurídico concursal, societario y penal utilizando tanto el derecho español como el derecho comparado.

Francisco Reyes Villamizar, Superintendente de Sociedades de Colombia, impartió en el Centro de Estudios Garrigues una lección magistral sobre la Ley modelo de sociedad por acciones simplificada de la OEA

El pasado 4 de mayo tuvimos el honor de contar con la presencia del Francisco Reyes Villamizar, quien impartió una interesante ponencia sobre la Ley modelo de sociedad por acciones simplificada (SAS).

Francisco Reyes Villamizar es Superintendente de Sociedades de Colombia, miembro de la Academia Internacional de Derecho Comercial (IACCL) y Ex Presidente de la Comisión de Naciones Unidades para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).

La experiencia del Reyes Villamizar en el sector público se extiende por un periodo de más de veinte años en los que ha participado en la preparación del texto de varias reformas legislativas al régimen colombiano de Derecho Societario y de Insolvencia, incluida la exitosa Ley de Sociedades por Acciones Simplificadas.

Recientemente, la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó una Ley Modelo de sociedad por acciones simplificada (SAS), que es un tipo societario que combina ciertos elementos de la SAS francesa, la sociedad limitada española y varios tipos societarios anglosajones.

Durante la conferencia, Francisco Reyes Villamizar definió las características de las SAS que son el motivo del éxito e internacionalización de estas sociedades, y expuso la conveniencia de implementar este tipo societario en otros países de nuestro entorno.

En esencia, este tipo societario adoptado por la OEA, que parece inspirarse en la SAS colombiana, se caracteriza por otorgar a las partes un amplio grado de libertad contractual, no exigir un capital mínimo, suprimir la intervención de notarios en el proceso de constitución de sociedades y reducir o eliminar determinadas obligaciones impuestas a otros tipos societarios más complejos.

La difícil deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de la remuneración de los consejeros ejecutivos de sociedades mercantiles

Desde que el Tribunal Supremo patrocinó la llamada “teoría del vínculo” mediante la denominada “sentencia Huarte” (STS, Sala 4ª – de lo Social- de 29 de septiembre de 1988) y, en particular, desde las sentencias posteriores que matizaron y confirmaron esta primera decisión (SSTS Sala 4ª, de 3 de junio de 1991 y 27 de enero de 1992), en nuestro sistema jurídico se entiende que el vínculo mercantil —que une a los consejeros ejecutivos que desarrollan a la vez funciones de alta dirección— absorbe al vínculo laboral que el alto directivo pudiera haber formalizado con la misma empresa. Así, a partir de ese momento los tribunales del orden social se manifestaron incompetentes para entender de las controversias planteadas por los administradores ejecutivos, pese a que formalmente hubieran sido contratados como altos directivos.

Con fundamento en dicha doctrina jurisprudencial, la Sala 3ª -de lo Contencioso-Administrativo- del Tribunal Supremo, en sus denominadas “Sentencias Mahou”, de 13 de noviembre de 2008 (números 7.057/2008 y 7.068/2008), fijó el criterio de no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las remuneraciones de los administradores de las sociedades que no cumplieran los requisitos establecidos por la normativa mercantil, tales como la obligatoriedad, la fijación en los estatutos del carácter retribuido del cargo y el sistema concreto de retribución indicando su cuantía.

Con posterioridad, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de febrero de 2013, 26 de septiembre de 2013, y 5 de febrero de 2015, entre otras, confirmaron este criterio considerando que a falta de previsión estatutaria, la retribución percibida por un administrador es una liberalidad y por ende, no procede su deducibilidad fiscal.

Dicho criterio reiterado del Tribunal Supremo ha sido plenamente asumido por la Administración Tributaria y por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC). Como muestra de ello, se recoge a continuación el criterio seguido por el TEAC, entre otras, en dos de sus Resoluciones:

TEAC 06-02-2014 (Unificación de criterio):

En el supuesto de que se satisfagan retribuciones a los administradores, cuyo cargo sea gratuito según las disposiciones estatutarias, por la prestación de servicios de dirección, dichas cuantías tienen la consideración de gastos no deducibles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siendo sólo compatible la relación de carácter laboral por las funciones de gerencia o dirección con la de carácter mercantil del cargo de administrador, cuando las funciones que se realizan por razón de la primera sean distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil, y sólo se podrán percibir remuneraciones por dicha función cuando esté previsto en los estatutos sociales el carácter remunerado del cargo.

TEAC 05-07-2016:

Cuando resulte acreditado que las únicas funciones que realiza un administrador, además de las propias de la relación mercantil, son las tareas propias de un director gerente, debe prevalecer la calificación mercantil, no teniendo la consideración de gasto deducible la retribución que perciba por dicha función de dirección o gerencia de no estar prevista en los Estatutos Sociales remuneración del cargo de administrador.

No obstante lo hasta aquí expuesto, tanto la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, como la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, introdujeron modificaciones relevantes en esta cuestión con efectos 1 de enero de 2015, que la doctrina interpretó que flexibilizaban los requisitos exigidos hasta el momento.

De un lado, el nuevo artículo 249 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) señala lo siguiente:

“3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.”

Por otra parte, el artículo 15 de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) establece que:

“No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:

a)………………………..

e) Los donativos y liberalidades.

No se entenderán comprendidos en esta letra e) los gastos por atenciones a clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos.

No obstante, los gastos por atenciones a clientes o proveedores serán deducibles con el límite del 1 por ciento del importe neto de la cifra de negocios del período impositivo.

Tampoco se entenderán comprendidos en esta letra e) las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.

f) Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.”

Como resultado de las dos reformas (mercantil y fiscal) tanto por parte de la doctrina de forma mayoritaria, como por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de fecha 17 de junio de 2016, se ha interpretado que a partir de 1 de enero de 2015, cuando el órgano de administración adoptara la forma de consejo, la conformidad a Derecho de la retribución de aquellos consejeros que ejercieran funciones ejecutivas no requería su constancia en estatutos cuando existiera el contrato a que se refiere el artículo 249 de la LSC.

En consecuencia también se ha interpretado que, en el ámbito tributario, la existencia de dicho contrato resultaría suficiente para que las retribuciones del Consejero Delegado tuvieran la consideración de gastos fiscalmente deducibles en el Impuesto sobre Sociedades de la entidad, puesto que no se consideraban como liberalidades las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, y ya que con el referido contrato tales retribuciones no podían constituir gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

En esta situación de aparente estabilidad acaba de irrumpir la recientísima Sentencia de la Sala 1ª –de lo Civil- del TS de 26 de febrero de 2018 (pendiente de publicar), que señala que la reserva estatutaria establecida en el artículo 217 de la LSC, esto es la necesidad de que la existencia y sistema de remuneración conste en estatutos, afecta tanto a los administradores sin funciones ejecutivas como a los administradores ejecutivos.

Una primera conclusión de esta resolución del TS (probablemente, apresurada) podría suponer que la existencia de retribución para los administradores ejecutivos (p.ej. consejeros delegados) y su deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades requiere no solo la firma y aprobación del contrato que exige el artículo 249 de la LSC, sino asimismo cumplir las previsiones del artículo 217 de dicho texto legal, lo que hace necesario que los estatutos contengan el sistema de remuneración de las funciones ejecutivas (aunque no necesariamente su cuantía) y que el importe de dichas remuneraciones por funciones ejecutivas se encuentre incluido dentro del importe máximo anual de remuneración de los administradores establecido por la Junta General.

Sin embargo, parece más prudente suponer que este asunto, de trayectoria tan dilatada, no está agotado definitivamente, y que cualquier decisión al respecto requiere un análisis individualizado de las circunstancias concretas respecto a los servicios que en realidad presta el consejero ejecutivo y al tipo de sociedad en que desempeña su función (p.ej. sociedad no cotizada como era el caso enjuiciado en la reciente Sentencia del TS, o sociedad cotizada en la que ha de existir una la política de retribuciones que podría amparar estas situaciones).