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La nueva fiscalidad en la economía digital

El  pasado 8 de mayo el Centro de Estudios Garrigues celebró el workshop La nueva fiscalidad en la economía digital en el que destacados profesionales abordaron los nuevos aspectos tributarios que afectan y afectarán a las empresas que operan en modelos de negocio, o a través de canales, basados en la nueva economía digital.

 La jornada contó con la participación, entre otros, de Jaime Mas Hernández, Coordinador de área de la Subdirección General de Fiscalidad Internacional de la Dirección General de Tributos, quien disertó sobre la situación actual de los trabajos de la Unión Europea sobre economía digital y Felipe Rubio, Inspector Coordinador de Fiscalidad Internacional de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional (ONFI), sobre economía digital y relación cooperativa.

Ricardo Gómez, Socio de Garrigues especialista en asesoría tributaria a entidades financieras y grupos multinacionales y en fusiones y adquisiciones, cerró la jornada con una ponencia sobre: La función del asesor fiscal en el nuevo entorno de la Economía Digital, antes de dar paso a la mesa redonda, moderada por Luis Manuel Viñuales (socio de Garrigues experto en fiscalidad internacional), en la que participaron Ricardo Gómez, Felipe Rubio y Mario Ortega (socio de Garrigues experto en precios de transferencia).

 

 

 

 

Fiscalidad de la economía digital: el paquete europeo.

El 21 de marzo pasado la Comisión Europea ha publicado un conjunto de propuestas normativas y medidas sobre la fiscalidad de la economía digital, mediante el que trata de fijar una posición de partida en la negociación internacional esperada sobre esta cuestión, cuando la OCDE ha preferido reconocer la ausencia de un consenso suficiente.

Este paquete incluye fundamentalmente dos propuestas de directiva. Por un lado, encontramos una propuesta de Directiva por la que se establecen normas relativas a la fiscalidad de las empresas con una presencia digital significativa. Por otro, se anuncia una propuesta de Directiva relativa al sistema común del impuesto sobre los servicios digitales que grava los ingresos procedentes de la prestación de determinados servicios digitales. Es decir, hallamos una propuesta de Directiva por la que se prevé la creación de un nuevo impuesto en cada Estado miembro que grave los ingresos procedentes de tales servicios, como solución transitoria mientras no sea posible la aprobación de la Directiva sobre la presencia digital significativa, por falta de consenso a nivel europeo o a nivel internacional. El paquete se completa con una Recomendación de la Comisión aprobada el mismo 21 de marzo, por la que se sugiere a los Estados que incorporen a sus convenios de doble imposición con terceros Estados los principios y criterios que guían a nivel de la Unión la idea de presencia digital significativa. Y todo ello se cierra con una Comunicación de la Comisión al Parlamento de la Unión y al Consejo acerca de los antecedentes y razones de la reforma propuesta.

De esta manera, la Comisión Europea da un paso más en su objetivo político de lograr una armonización del impuesto sobre sociedades y se anticipa en este debate global al proponer un plan en dos etapas. Ante la falta de un consenso sobre la tributación de estas rentas, la Comisión propone la aplicación en un primer momento de un impuesto que grava en realidad ingresos a un tipo del 3 por 100. Este nuevo Impuesto sobre los servicios digitales (ISD) gravaría los ingresos procedentes de la prestación de ciertos servicios digitales y sólo cuando son prestados por ciertas entidades con un volumen de negocio relevante. En concreto, son servicios imponibles, en la terminología de la Directiva, los prestados a través de un interfaz digital que tengan carácter publicitario o que permitan localizar a otros usuarios o interactuar con ellos, así como la transmisión de los datos recopilados acerca de los usuarios que hayan sido generados por actividades desarrolladas por dichos usuarios en los interfaces digitales. Tales servicios son imponibles cuando el proveedor es una entidad con un total de ingresos mundiales que supere los 750 millones de euros y con unos ingresos imponibles en la Unión que excedan de 50 millones de euros.

Sin embargo, la Comisión reconoce que este impuesto constituye una solución provisional y propone al mismo tiempo una Directiva sobre la tributación en el impuesto sobre sociedades de aquellas empresas con una presencia digital significativa, una noción que supone una reconfiguración ad hoc de la vieja noción de establecimiento permanente.

Esta propuesta de Directiva asume que la aplicación de las actuales normas del impuesto sobre sociedades a la economía digital “ha dado lugar a un desajuste entre el lugar donde tributan los beneficios y el lugar en el que se crea el valor”. En consecuencia, se reconoce con claridad que sería necesaria una reforma de los principios de la fiscalidad internacional para adaptarlos a una economía en la que son fundamentales los activos intangibles y el valor de los datos y siempre con el objetivo de gravar la renta donde se genera la riqueza. Se admite que los esquemas tradicionales impiden gravar la renta de un no residente en ausencia de una presencia física de éste y se reconoce que los principios por los que se rige el sistema de precios de transferencia conducen a una infravaloración de las funciones y riesgos asociados a la economía digital. Ni siquiera los criterios de la BICC servirían para lograr que los Estados donde se hallan los usuarios de la economía digital puedan ver reconocida una participación mayor en el gravamen de las rentas derivadas de esta nueva economía.

Ante este reto, la propuesta de Directiva ofrece la idea de esta “presencia digital significativa”, como nuevo supuesto que amplía el concepto de establecimiento permanente. Sin embargo, éste sólo atrae las rentas derivadas, no de la economía digital, sino de la prestación de ciertos servicios digitales, los prestados a través de Internet o de una red electrónica y que, por su naturaleza, están esencialmente automatizados y requieren una intervención humana mínima, y que no puedan prestarse sin tecnología de la información. La propuesta detalla una serie de servicios incluidos en esta noción como el suministro de productos digitalizados en general, los que permitan o apoyen la presencia de particulares o empresas en una red electrónica o los generados automáticamente desde un ordenador, a través de Internet o de una red electrónica, en respuesta a una introducción de datos específicos efectuada por el cliente, así como los enumerados en el anexo II. En cambio, los servicios digitales no incluirán los enumerados en el anexo III, que afecta esencialmente a servicios prestados a través de Internet, o la venta de bienes u otros servicios facilitados por el uso de Internet.

Esta presencia digital significativa exige también que se alcancen unos umbrales cuantitativos, destacando un número de usuarios superior a 100.000 o un número de contratos entre empresas para la prestación de tales servicios digitales superior a 3.000, en ese Estado miembro.

La propuesta de Directiva no sólo altera la noción de establecimiento permanente sino que reconoce que el problema se halla también, o sobre todo, en las reglas de atribución de rentas y por ello, establece reglas propias para tal atribución en este caso, incluyendo entre los riesgos y funciones las actividades significativas desde el punto de vista económico a través del interfaz digital, sobre todo en relación con datos o usuarios o que sean relevantes para la explotación de los activos intangibles de la empresa.  El beneficio imputable se calculará aplicando preferentemente el método de distribución del beneficio.

En suma, uno de los principales problemas de este paquete fiscal no es otro que la falta de consenso o acuerdo internacional que hace muy difícil aplicar estos principios y conceptos en las relaciones de los Estados Miembros con terceros países. En este sentido, la Recomendación de la Comisión resulta muy voluntarista al pretender incorporar esta solución en tales relaciones con terceros países a través de la negociación de los convenios de doble imposición que, por otra parte, se admite que en otro caso prevalecerían impidiendo aplicar una solución global armónica. Y para alcanzar esa solución en el marco de la OCDE o en otro al efecto, nos hallaremos con los obstáculos derivados de los diferentes intereses de los países afectados, según la tipología de sus empresas.

Economía Digital y Fiscalidad

Recientemente ha resurgido el debate en torno a las consecuencias de la economía digital en la fiscalidad o, tal vez mejor, en cuanto a la forma de adaptar la fiscalidad internacional a la digitalización de la economía. De esta manera, el Comisario Moscovici ha declarado que la Comisión europea presentará en marzo sus nuevas propuestas al respecto, en línea con declaraciones similares realizadas desde la Administración francesa.

Esta preocupación por las consecuencias de la digitalización de la economía no es nueva. Prescindiendo de precedentes anteriores, como los trabajos de la OCDE sobre el establecimiento permanente digital y, luego, el informe francés Collin/Colin de 2013, los hitos más relevantes en este debate serían los siguientes:

  1. En primer lugar, el proyecto BEPS de la OCDE dedica la acción 1 a estos retos de la economía digital. El informe final de octubre de 2015 no fue especialmente preciso a la hora de ofrecer soluciones, pero introdujo ya el marco del debate en la medida en que asumió esta necesidad de responder a las consecuencias de la digitalización bien en el terreno de la noción de establecimiento permanente, aceptando la idea de “significant economic presence” o bien mediante la creación de figuras tributarias novedosas, en forma de nuevos supuestos de “withholding tax” o de impuestos sobre determinadas operaciones para compensar la menor tributación de las compañías especialmente volcadas hacia la economía digital.

En 2017, la OCDE la lanzado una nueva fase de esta reflexión a partir del documento publicado el 22 de septiembre que debe dar lugar a un informe especifico próximamente.

  1. La Comisión Europea, por su parte, publicó el 21 de septiembre de 2017 su Comunicación sobre un sistema tributario justo y eficaz en la Unión Europea para el Mercado Único Digital.

Esta Comunicación guarda relación con el paquete IVA lanzado en 2017 que ha incluido el anuncio en diciembre de 2017 de un nuevo sistema en IVA para las ventas transfronterizas on line.

  1. Finalmente, distintos países de la Unión Europea han aprobado medidas o publicado documentos relevantes. Así, la reforma de la legislación italiana, con efectos 1 de enero de 2018, ha significado la ampliación de la noción de establecimiento permanente, con el fin de que alcance presencias económicas sin respaldo físico, y el gravamen de ciertos servicios prestados digitalmente. Por último, el Tesoro del Reino Unido publicó en noviembre de 2017 un detallado “position paper” que reviste un especial interés.

Ahora bien, ¿qué significa a grandes rasgos este movimiento hacia una adaptación de la fiscalidad a la economía digital? Si atendemos a las razones de la Comisión Europea, las reglas actuales no responden a la realidad económica presente y dan lugar a que ciertas grandes compañías tecnológicas no paguen los impuestos que debieran. En consecuencia, la fiscalidad internacional debe permitir gravar la renta allí donde se genera. Esta perspectiva ha permitido centrar el debate en la fiscalidad directa, aunque siempre se ha pensado que el tratamiento de la económica digital exige una visión global que tenga en cuenta tanto los impuestos directos sobre la renta de las compañías como los indirectos y, en particular, el IVA sobre el consumo de bienes o servicios digitales o prestados digitalmente. Por otra parte, aquel enfoque ha ocultado la mayor complejidad que encierra el problema.

Cuando la Comisión Europea acepta en su citada Comunicación que la digitalización afecta a todas las empresas, pero en diversos grados, admite que en realidad sus propuestas se dirigirán a ciertos modelos empresariales en particular que la propia Comunicación enumera: básicamente plataformas de intermediación en ventas minoristas, medios sociales, servicios digitales audiovisuales y la llamada economía colaborativa. Ante estos sectores, se pretende alterar las reglas que determinan la potestad tributaria de cada Estado introduciendo la noción de presencia comercial significativa, aun sin presencia física, y sobre todo las reglas para calcular la tributación que corresponde a cada Estado. Más allá de aprovechar la ocasión para ofrecer la Base Imponible Consolidada Común como solución global, la Comisión acepta las dificultades de la tarea, los inconvenientes de las soluciones unilaterales y la conveniencia de ofrecer soluciones alternativas a la ampliación de la noción de establecimiento permanente, soluciones tales como un impuesto compensatorio sobre ingresos insuficientemente gravados, una retención sobre los ingresos de ciertas transacciones o un impuesto específico.

Ciertamente, como reconoce el documento o “position paper” del Gobierno británico, el debate actual cuestiona en realidad la validez de las reglas establecidas hace un siglo, pero lo hace sólo en cierta medida o en la medida en la que tales reglas producen ahora efectos rechazados por injustos para ciertos países. Frente a lo que se dice a veces no se trata de que las compañías tributen donde venden, pues ahora, como entonces, la mayoría de los Estados sostiene que una compañía debe tributar donde diseña, produce y comercializa sus productos con independencia de donde se hallen sus clientes o consumidores. Lo que sucede es que este principio, que sigue estando en el núcleo del consenso, se ve injusto o inadecuado cuando se trata de la fiscalidad de ciertas actividades basadas, y aquí las posiciones varían según cada país,  en el aprovechamiento de datos de sus usuarios, en servicios de publicidad digital dirigidos a esos usuarios desde otra jurisdicción o en ciertas plataformas digitales de intermediación. Y, además, las cuestiones anteriores han de verse a la luz de aquellos otros problemas derivados de la aplicación de los viejos principios sobre precios de transferencia, cuando se trata de determinar qué parte de la renta corresponde a ciertos intangibles, sobre todo cuando estos se hallan en jurisdicciones de baja tributación.

En suma, la dificultad estriba ahora en cómo justificar esta diferenciación de la fiscalidad de ciertas actividades y cómo hacerlo al gusto de las distintas posiciones de los Estados afectados.