Los sindicatos en la encrucijada: ¿nacionales o internacionales?

Llama la atención, en la evolución sindical de los últimos años, el alejamiento progresivo de los iniciales planteamientos internacionalistas y la asunción, cada vez mayor, de puntos de vista meramente locales o nacionales. La vieja enseña del internacionalismo proletario, la aspiración a la defensa de los intereses de los trabajadores en un ámbito mundial, o cuanto menos supranacional, deja paso a políticas sindicales muy condicionadas por los intereses territoriales más inmediatos que, en muchas ocasiones, entran en colisión con los defendidos por las organizaciones sindicales implantadas en otros territorios. De las grandes manifestaciones sindicales que predicaban la lucha obrera en el marco de la solidaridad internacional, de los impulsos organizativos en el ámbito europeo y mundial, que tratan de estar presentes en los más relevantes debates globales, hemos pasado a una defensa de intereses centrada preferentemente en el territorio en que cada organización sindical opera.

¿Qué hay en el trasfondo de esta evolución? Por supuesto, desconcierto, perplejidad y falta de análisis, y comprensión, de los nuevos fenómenos económicos y sociales asociados a la globalización y a las nuevas relaciones laborales. Pero hay algo más: la evolución de las relaciones laborales, en un mundo cada vez más abierto y globalizado, ha provocado que los sindicatos sean organizaciones cada vez más nacionales, mientras que las empresas se sitúan, cada vez más, en una perspectiva supranacional. Las empresas son cada vez más internacionales, el juego de las fuerzas económicas es cada vez más global, mientras que los sindicatos tienen cada vez más dificultades para llevar adelante propuestas y planteamientos que superen las fronteras nacionales.

En la actual dinámica económica, en muchos conflictos empresariales los sindicatos tienen cada vez más difícil asumir un papel de jugador global y se ven constreñidos a limitarse a la defensa de intereses locales, que entran frecuentemente en contradicción con los de los trabajadores y las organizaciones sindicales de otros territorios. En los procesos de reestructuraciones industriales y de deslocalización de la producción, la única arma sindical de presión que podría resultar eficaz sería la de la movilización laboral que superase fronteras y constituyera un frente de presión y de negociación coordinado en el ámbito internacional. Solo la presión concertada de las distintas unidades productivas permitiría mantener una interlocución con verdadera capacidad de influencia sobre las decisiones empresariales. Pero eso tropieza con un obstáculo insalvable: los intereses de los trabajadores, y de sus sindicatos, en los distintos territorios no son en la mayor parte de los casos coincidentes. La deslocalización de la producción perjudica al territorio afectado por ella, pero beneficia a los trabajadores del país al que la producción se deslocaliza. El problema se agudiza en los supuestos de unidad de mercado, en los que ni siquiera es correcto hablar de “deslocalización” para hacer referencia al traslado de la producción a otro de los países integrados en el mercado único.

Tenemos ejemplos recientes de todo ello. Ha habido casos de cierre de unidades productivas, por parte de empresas transnacionales, con instalaciones en varios países de la Unión Europea, en los que el primer objetivo de los sindicatos ha sido obtener la solidaridad de los de esos otros países, pidiéndoles acciones de presión para conseguir un replanteamiento por parte de la empresa de sus intenciones. Y la respuesta obtenida no ha podido ser más desilusionante: el cierre de la factoría iba a suponer el aumento de la producción y la consolidación de otras fábricas, por lo que los trabajadores de estas no iban a sumarse a acciones que podían redundar en perjuicio de sus intereses.

Y esta situación se reproduce, con aristas más llamativas, en el seno de los propios grupos empresariales. Basta ver lo que sucede en el sector del automóvil, en el que el anuncio por parte de una firma de la fabricación de un nuevo modelo o del lanzamiento de una nueva producción genera una auténtica carrera competitiva entre las fábricas de los distintos países para conseguir hacerse con el encargo. Lógicamente, en esa carrera influyen, y mucho, las condiciones laborales ofrecidas por los sindicatos para asegurarse la producción y, en muchas ocasiones, la propia supervivencia de la planta. En esas condiciones, es ilusorio plantear posicionamientos sindicales comunes y cada sindicato se ve compelido a la estricta defensa de los intereses de sus respectivos trabajadores, en claro contraste con los de los trabajadores de otros territorios. El sindicato se ve así forzado a “pensar” en términos nacionales o regionales mientras que la empresa plantea y desarrolla sus estrategias a un nivel global. A eso es a lo que me refiero cuando digo que los sindicatos son cada vez más nacionales y que las empresas son cada vez más internacionales o transnacionales. Más globales en definitiva.

Esta evolución, a su vez, ha modificado sustancialmente la dinámica de las relaciones laborales y la relación de fuerzas entre sus protagonistas. Por una parte, dadas las características del nuevo sistema productivo, los sindicatos tienen una capacidad de presión cada vez mayor  en el ámbito local y en el corto plazo. Muchas empresas no soportan un paro, ni siquiera de corta duración, de la producción. En particular ello sucede en empresas suministradoras de otras, que deben operar just in time y que deben afrontar una competencia encarnizada. En todos estos casos, las batallas las suelen ganar los sindicatos y eso explica la deriva de la negociación colectiva, con convenios con cada vez más concesiones. En muchas ocasiones nos encontramos con contenidos de convenios que suscitan, ante todo, la pregunta de cómo pudieron concederse  por las empresas. Y la respuesta no es otra que esa imposibilidad de afrontar un paro de la producción. Pero si las batallas las ganan los sindicatos, las guerras las ganan las empresas. La ventaja sindical en el corto plazo se transforma en prevalencia empresarial en el medio y largo plazo. Si los sindicatos no saben administrar adecuadamente esa capacidad de presión en el corto plazo, corren el riesgo de provocar una situación en la que la empresa, que no es un jugador local sino global, debe reorganizar la producción y recurrir a procesos de deslocalización o de asignación de la carga de trabajo a otras unidades productivas. En España hemos tenido ejemplos de actuaciones sindicales que han ido, como diría Groucho Marx, de victoria en victoria hasta la derrota final, habiendo conducido las brillantes y reiteradas victorias negociadoras al cierre de la factoría y a la deslocalización de la producción.

Los sindicatos deberían buscar la manera de romper esa dinámica y tratar de encontrar un nuevo papel en el ámbito global en el que se toman las decisiones más relevantes. Enrocarse en posturas localistas es el camino más seguro hacia la irrelevancia y condenaría a los sindicatos a un papel estrictamente corporativo, de defensa de intereses profesionales de determinados núcleos de trabajadores, en ocasiones no ya frente a las empresas sino frente a otros núcleos de trabajadores, y alejado de la interlocución en los niveles realmente relevantes para la toma de decisiones y de la más mínima influencia en la ordenación de las relaciones sociales (ese papel político, más allá de lo estrictamente corporativo, que siempre han pretendido los sindicatos).

Sobre el origen intelectual de blockchain (I). Los precursores remotos

En mi anterior aportación a este blog aludí a ciertos obstáculos intelectuales con los que podemos tropezar los juristas a la hora de enfrentarnos al concepto de smart contract y al fenómeno blockchain en general, siendo el primero de ellos un déficit de formación tecnológica. Precisamente, una de las peculiaridades de esta tecnología, de cuyas múltiples aplicaciones y potencial disruptivo habla todo el mundo, es que presenta un considerable umbral intelectual de acceso: es algo que cuesta explicar y comprender.

En este post y en el siguiente voy a intentar aportar un poco de perspectiva sobre el asunto, lo que quizá pueda ayudar a discernir la señal –lo significativo- de todo el ruido mediático que ahora mismo está provocando tantas interferencias.

En concreto, en el par de posts que he previsto voy a hacer referencia a algunos personajes cuyas aportaciones intelectuales han sido importantes en el camino que ha llevado tanto a las criptomonedas como a blockchain. Al respecto, distinguiré uno precursores remotos y unos precursores próximos.

Como precursor remoto podría aludir al filósofo alemán Leibniz, que a finales del siglo XVII, además de fabricar una calculadora universal mecánica, concibió la idea de una máquina que almacenaba y manejaba información codificada en código digital binario. Pero me voy a centrar en dos personajes más cercanos, que vienen siendo considerados como los padres fundadores de la informática: el británico Alan Turing y el húngaro nacionalizado estadounidense John von Neumann. ¿Y por qué los traigo a colación? Pues no sólo porque en los años treinta y cuarenta del pasado siglo sentaron las bases intelectuales, de naturaleza lógico-matemática, que dieron lugar al desarrollo de la informática y con ella del universo digital en que ahora habitamos, sino porque, además, algunas de sus ideas y visiones anticiparon gran parte de la transformación que justo ahora estamos viviendo.

Alan Turing es conocido en nuestros días por el gran público sobre todo por una película reciente (The Imitation Game -“Descifrando enigma”, en España-, del año 2014) dedicada a su actividad durante la Segunda Guerra Mundial en el servicio de inteligencia de la Marina británica, donde contribuyó a descifrar los códigos de la célebre máquina de encriptación Enigma que empleaban en sus comunicaciones la armada y el ejército alemán. Esto ya nos resulta interesante por su relación con el tema de la criptografía. Pero, sobre todo, quiero hacer referencia al trabajo que le hizo célebre, publicado en el año 1936 en la prestigiosa revista Proceedings of the London Mathematical Society: “Sobre los números computables, con una aplicación al Entscheidungsproblem”.

El Entscheidungsproblem o problema de la decidibilidad es una ardua cuestión lógico-matemática que tuvo ocupados a algunos lógicos y filósofos a principios del siglo XX desde que el matemático alemán David Hilbert la plantease en un escrito programático del año 1900 como uno de los retos pendientes para la centuria que entonces comenzaba: ¿es posible que la matemática dé una respuesta de tipo demostrativo a todos los problemas que ella misma plantea? O dicho de otra forma, ¿es posible la axiomatización plena de la matemática para reconstruirla como un sistema completo y autoconsistente? Hilbert, adalid de lo que se conoce como formalismo lógico, pensaba que sí, y Russell y Whitehead creyeron haberlo logrado con su obra Principia Mathematica. Sin embargo, un ensimismado profesor de lógica austriaco llamado Kurt Gödel demostró que no era posible en un difícil y revolucionario artículo publicado en el año 1931, donde formuló lo que se conoce como el teorema de incompletitud de Gödel.

En la estela de Gödel, en el citado trabajo Turing –como una simple estrategia discursiva en relación con el problema de los límites de la computabilidad- concibió la primera máquina –que sería conocida como la “máquina universal de Turing” y que por entonces era sólo una construcción teórica- de “programa almacenado”, es decir, dotada de una memoria que no sólo conservaría datos, sino también el propio programa para el manejo o cómputo de esos datos, una máquina que sería reprogramable y capaz de computar todo lo computable (es decir, lo que hoy entendemos por un ordenador). Tampoco puedo dejar de mencionar su temprano interés por la inteligencia artificial, hasta el punto de que hoy se sigue empleando el llamado “test de Turing” para evaluar la mayor o menor inteligencia de un dispositivo.

Pues bien, cuando en el año 2014 ese niño prodigio ruso-canadiense llamado Vitalik Buterin, con tan solo 19 años, pone en marcha esa blockchain de segunda generación llamada Ethereum, nos va a decir que se trata de una blockchain que utiliza un lenguaje de programación Turing-completo, y que aspira a convertirse en la máquina universal de programación, the World Computer. Esto supone precisamente llevar la idea originaria de Turing a una nueva dimensión: no se trata de crear una máquina individual reprogramable de objeto de cómputo universal, sino de la existencia de una red tendencialmente universal de ordenadores que no sólo registran de forma simultánea esos mensajes sencillos que son las transacciones de bitcoins, sino que en ellos se puede ejecutar a la vez cualquier operación que sea programable, conservándose todos los pasos del proceso y su resultado en un registro distribuido, transparente, no manipulable y de acceso universal. O dicho de otra forma, no sólo universalidad en cuanto al objeto programable –como la máquina virtual de Turing y nuestros actuales ordenadores-, sino también universalidad en cuanto a los agentes o dispositivos que operan, ya que el programa se ejecuta y su resultado se registra simultáneamente por una infinidad de ordenadores repartidos por todo el mundo.

En cuanto a John von Neumann, se trata de uno de los grandes genios científicos del siglo XX, de un nivel comparable al de un Einstein. En lo que concierne a nuestro tema, von Neumann fue el creador de la estructura lógica de una de las primeras computadoras digitales electrónicas de alta velocidad y memoria almacenada con la que se hizo realidad la imaginada máquina universal de Turing. Esa computadora, conocida por las siglas EDVAC, fue fabricada a finales de los años cuarenta en el Instituto de Estudios Avanzados de Princeton (USA), como instrumento para la realización de los complejos y laboriosísimos cálculos matemáticos que requería el diseño y control de las primeras bombas atómicas. De hecho, todavía hoy la estructura de todos los ordenadores que utilizamos obedece a lo que se conoce como “arquitectura von Neumann”, que distingue la memoria, el procesador, la unidad central de control y los elementos de comunicación con el exterior para la entrada y salida de datos.

Pues bien, aparte de que cualquier aplicación o desarrollo de la tecnología informática es deudora -pese a su prematura muerte con 53 años- de las visiones y concepciones de von Neumann (incluso la inteligencia artificial, que fue el objeto de sus últimas reflexiones en obras como la “Teoría de los autómatas autorreproductivos”), quiero referirme aquí a dos ideas de este gran pionero de la informática.

En primer lugar, en los años que siguieron al final de la Segunda Guerra Mundial había escasez de casi todo y para la construcción del EDVAC se tuvo que echar mano de equipos y materiales de desecho de la industria bélica. Conseguir que funcionase correctamente una máquina fabricada ensamblando ese tipo de elementos fue un verdadero reto al que se enfrentó Von Neumann con la idea de que había que construir una máquina fiable a partir de miles de componentes no fiables. Esta idea, que desarrolló teóricamente en dos artículos de los años 1951 y 1952 (“Organizaciones fiables de elementos no fiables” y “La lógica probabilística y la síntesis de organismos fiables a partir de componentes no fiables”), enlaza con la formulación, ya en los años ochenta y en relación con la fiabilidad de las redes de ordenadores creadas con fines de defensa, de lo que se conoce como el “problema de los generales bizantinos” –al que se suele aludir en las explicaciones de blockchain-. Por supuesto, tiene que ver también con un concepto que hoy está en boca de todos con el nombre de “resiliencia”; y se encuentra en el mismo núcleo del diseño de blockchain: cómo crear el sistema de registro más fiable y transparente que haya existido nunca partiendo sólo de agentes individuales particulares cualquiera de los cuales podría ser un tramposo.

En relación con el diseño de blockchain también podemos rastrear la huella de otra gran aportación intelectual de von Neumann. Como éste estaba dotado de una inteligencia universal, no sólo se interesó por y revolucionó la lógica de conjuntos, la física cuántica y la ciencia de la computación, sino que también hizo su incursión –no menos revolucionaria- en la ciencia económica, donde fue el pionero de la teoría de juegos, con una obra de la que fue coautor junto con Oskar Morgenstern en el año 1944 con el título “Teoría de juegos y comportamiento económico”. Pues bien, mucho de teoría de juegos, de análisis de la racionalidad de las decisiones estratégicas de los agentes individuales que operan en una economía teniendo en cuenta los comportamientos probables de los demás agentes, está también presente en el inteligente diseño que explicó el enigmático Satoshi Nakamoto en su paper del año 2008. En último término, una blockchain pública como la que sirve de base a Bitcoin está diseñada partiendo de la idea de que la persecución del interés individual de ganancia de unos agentes -los “mineros”- redunda en la fiabilidad general del sistema; así como en la idea de que resulta muy poco racional defraudar un sistema para obtener un activo cuyo valor económico depende directamente de la confianza general en la fiabilidad de ese sistema.

(Recomiendo a quien sienta curiosidad por estos temas la lectura de los siguientes libros, disponibles en nuestro idioma: “La catedral de Turing. Los orígenes del universo digital”, de George Dyson, Debate, Barcelona, 2015; “Alan Turing. El pionero de la era de la información”, de B. Jack Copeland, Turner Noema, Madrid, 2012; y “Gödel. Paradoja y vida”, de Rebecca Goldstein, Antoni Bosch, Barcelona, 2010.)

Problemática jurídica y financiera de las Initial Coin Offerings (ICOs)

Las nuevas tecnologías y la utilización de criptomonedas siguen irrumpiendo con fuerza en los mercados financieros. En los últimos meses, ha emergido con especial relevancia una nueva forma de financiación empresarial que se estima que en el año 2017 ha permitido captar más de 4.000 millones de dólares en Estados Unidos. Esta nueva forma de financiación empresarial que tiene preocupados a la mayoría de reguladores del mercado de valores de todo el mundo son las conocidas Initial Coin Offerings (ICOs), consistentes en la captación del público, a través de la tecnología blockchain, de monedas virtuales a cambio de otorgar como contraprestación un “token”. Estos tokens no son más que instrumentos que confieren a su titular una serie de derechos sobre la entidad que realiza la ICO. Los tokens pueden revestir distintas formas y caracteres. Los más comunes son: (i) los tokens que otorgan derechos de uso para tener acceso digital a alguna aplicación o servicio provisto por la empresa (utility tokens); (ii) los tokens que otorgan derechos a participar en las ganancias o recibir pagos de intereses por parte de la empresa (security tokens); y (iii) los tokens que sirven a sus titulares como medios de pago (payment tokens).

La emisión de tokens entraña varios desafíos desde una perspectiva jurídica, financiera y contable. Desde el punto de vista financiero y contable de los tokens emitidos al público, resultará relevante saber si formarán parte del patrimonio neto (equity) o del pasivo (debt) de la empresa, no sólo a los efectos de presentación de los estados financieros, sino también para determinar el impacto que su consideración como deuda o como equity podría tener sobre el valor de la compañía, su gobierno corporativo, sus ratios financieros y la normativa aplicable a estos instrumentos. Por su parte, desde la perspectiva de las criptomonedas recibidas en contraprestación a la entrega de los tokens, también se plantea la forma adecuada de contabilizarlas (principalmente, si serían activos corrientes o no corrientes, y si sería una divisa –como difícilmente sería el caso en tanto no se reconozcan las criptomonedas por los bancos centrales como medios oficiales de pago– o como un bien o derecho), así como los posibles riesgos asociados a estos activos, que principalmente serán: (i) el riesgo de depreciación –y las pérdidas que podría ocasionar la contabilización de esta pérdida– en caso de estallar la “burbuja” que se ha dicho que existe sobre determinadas criptomonedas (especialmente bitcoin);  y (ii) el riesgo de utilización de estos instrumentos para el lavado de dinero.

El principal desafío para los reguladores es entender la naturaleza y caracteres de la emisión, y, más concretamente, de los tokens asociados a la misma, para ver qué derechos confieren a sus titulares, ya sea de manera inmediata y/o en un momento posterior a la emisión. A tales efectos, la evaluación de los tokens y su análisis jurídico debe afrontarse con un enfoque eminentemente funcional, otorgando prevalencia al fondo sobre la forma, y prestando especial atención a los derechos y caracteres de los tokens emitidos, para ver en qué categoría jurídica podría encajar en la regulación existente del mercado de valores (valores, commodities, etc.). Esta clasificación resulta de especial trascendencia porque las estructuras de tokens pueden ser muy variadas, y algunos tokens pueden resultar totalmente irrelevantes para el regulador del mercado de valores. A modo de ejemplo, algunos utility tokens pueden terminar siendo simplemente cupones criptográficos con los cuales una persona puede acceder a un descuento en la empresa vendedora del token. Lógicamente, este token no será clasificado como “valor” (security), y también resultará irrelevante para los reguladores del mercado de valores. No obstante, ciertas estructuras donde el titular del token participa en las ganancias de una compañía parece que debieran caer en el espectro del supervisor (ya que parecería asemejarse a una emisión de acciones), como también podrían encajar aquellos que retribuyan a sus titulares mediante intereses (ya que parecería asemejarse a una emisión de deuda).

Por su parte, otros tokens, como aquéllos que sólo sirven como activos digitales o medios de pago, parece que también deberían ser excluidos del ámbito de la regulación y supervisión del mercado de valores. La aproximación a estos tokens debería ser similar que las realizas con las criptomonedas, y, por tanto, clasificar a estos tokens como commodities. En consecuencia, parecería razonable aplicar a estos tokens las reglas relativas a la prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo, tal y como, por ejemplo, se ha hecho en Suiza.

La aparición de las ICOs recuerda a los supervisores algo que, por las lecciones aprendidas de la crisis, les debería resultar familiar: el análisis de la regulación financiera debe realizarse desde una perspectiva funcional (como recuerdan Armour et al) y, para lograr una adecuada protección de inversores y del sistema financiero, la regulación debe estar basada en principios y actividades, y no en reglas y entidades.

No obstante lo anterior, el análisis sobre la naturaleza y clasificación de los tokens no puede generalizarse. Debería examinarse caso a caso, ya que cada token podría suponer consecuencias distintas desde una perspectiva contable, financiera y de gobierno corporativo. Si se trata de un token en el que se ofrece al titular el pago de unos intereses y la devolución de su principal, la naturaleza y particularidades del token parecerían asemejarse a las de un título de deuda. La misma consideración de deuda, aunque con mayores similitudes al equity (sobre todo, el equity de entidades de base mutualista, como pudieran ser las cooperativas) podrían tener aquellos token que otorguen derechos de uso o disfrute sobre ciertos activos o servicios de la compañía. Existirán más diferencias, sin embargo, con aquellos tokens que entrañen derechos políticos y económicos en la compañía. En este caso, los titulares del token se asemejarán a los accionistas de la sociedad. No obstante, sus derechos pueden diferir respecto a los que tendrán otros accionistas ordinarios, y podrán generarse nuevos costes de agencia, tal y como ocurre con las acciones con voto múltiple.

Existen varias enfoques regulatorios para afrontar el desafío de las ICOs. Quizás, los modelos más relevantes son aquellos que imponen un sistema de autorizaciones ex ante para todo tipo de tokens (con independencia de ser security tokens o no), tal y como, en cierta manera, se ha propuesto en México, y aquellos que establecen una serie de principios o recomendaciones para que sean los propios emisores quienes evalúen su producto y, en el caso de tratarse de security tokens, obtengan la correspondiente autorización del supervisor del mercado de valores (que es el enfoque que, en esencia, se sigue en Estados Unidos a través del denominado “Howey test”). A nuestro modo de ver, parecería deseable que los reguladores nacionales emitiran una serie de recomendaciones para establecer los criterios con los que, en cada país, se evaluará la naturaleza del token, y, en consecuencia, el régimen jurídico que resultará aplicable a los mismos. De esta manera, serían los propios emisores quienes, ahorrando trabajo y recursos a los supervisores, “auto-evaluaran” inicialmente su producto. No obstante, para evitar que posibles emisiones de “security tokens” puedan escapar del control del supervisor del mercado de valores, el modelo anterior debería quedar reforzado con un sistema de controles ex post a cualquier posible emisión de tokens. Así se evitarían los costes asociados a analizar y, en su caso, autorizar todas las emisiones de tokens (con independencia del tipo de tokens de que se trate), aunque garantizando el control del mercado de tokens, la protección de inversores y la estabilidad del sistema financiero.

La difícil deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de la remuneración de los consejeros ejecutivos de sociedades mercantiles

Desde que el Tribunal Supremo patrocinó la llamada “teoría del vínculo” mediante la denominada “sentencia Huarte” (STS, Sala 4ª – de lo Social- de 29 de septiembre de 1988) y, en particular, desde las sentencias posteriores que matizaron y confirmaron esta primera decisión (SSTS Sala 4ª, de 3 de junio de 1991 y 27 de enero de 1992), en nuestro sistema jurídico se entiende que el vínculo mercantil —que une a los consejeros ejecutivos que desarrollan a la vez funciones de alta dirección— absorbe al vínculo laboral que el alto directivo pudiera haber formalizado con la misma empresa. Así, a partir de ese momento los tribunales del orden social se manifestaron incompetentes para entender de las controversias planteadas por los administradores ejecutivos, pese a que formalmente hubieran sido contratados como altos directivos.

Con fundamento en dicha doctrina jurisprudencial, la Sala 3ª -de lo Contencioso-Administrativo- del Tribunal Supremo, en sus denominadas “Sentencias Mahou”, de 13 de noviembre de 2008 (números 7.057/2008 y 7.068/2008), fijó el criterio de no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las remuneraciones de los administradores de las sociedades que no cumplieran los requisitos establecidos por la normativa mercantil, tales como la obligatoriedad, la fijación en los estatutos del carácter retribuido del cargo y el sistema concreto de retribución indicando su cuantía.

Con posterioridad, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de febrero de 2013, 26 de septiembre de 2013, y 5 de febrero de 2015, entre otras, confirmaron este criterio considerando que a falta de previsión estatutaria, la retribución percibida por un administrador es una liberalidad y por ende, no procede su deducibilidad fiscal.

Dicho criterio reiterado del Tribunal Supremo ha sido plenamente asumido por la Administración Tributaria y por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC). Como muestra de ello, se recoge a continuación el criterio seguido por el TEAC, entre otras, en dos de sus Resoluciones:

TEAC 06-02-2014 (Unificación de criterio):

En el supuesto de que se satisfagan retribuciones a los administradores, cuyo cargo sea gratuito según las disposiciones estatutarias, por la prestación de servicios de dirección, dichas cuantías tienen la consideración de gastos no deducibles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siendo sólo compatible la relación de carácter laboral por las funciones de gerencia o dirección con la de carácter mercantil del cargo de administrador, cuando las funciones que se realizan por razón de la primera sean distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil, y sólo se podrán percibir remuneraciones por dicha función cuando esté previsto en los estatutos sociales el carácter remunerado del cargo.

TEAC 05-07-2016:

Cuando resulte acreditado que las únicas funciones que realiza un administrador, además de las propias de la relación mercantil, son las tareas propias de un director gerente, debe prevalecer la calificación mercantil, no teniendo la consideración de gasto deducible la retribución que perciba por dicha función de dirección o gerencia de no estar prevista en los Estatutos Sociales remuneración del cargo de administrador.

No obstante lo hasta aquí expuesto, tanto la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, como la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, introdujeron modificaciones relevantes en esta cuestión con efectos 1 de enero de 2015, que la doctrina interpretó que flexibilizaban los requisitos exigidos hasta el momento.

De un lado, el nuevo artículo 249 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) señala lo siguiente:

“3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.”

Por otra parte, el artículo 15 de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) establece que:

“No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:

a)………………………..

e) Los donativos y liberalidades.

No se entenderán comprendidos en esta letra e) los gastos por atenciones a clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos.

No obstante, los gastos por atenciones a clientes o proveedores serán deducibles con el límite del 1 por ciento del importe neto de la cifra de negocios del período impositivo.

Tampoco se entenderán comprendidos en esta letra e) las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.

f) Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.”

Como resultado de las dos reformas (mercantil y fiscal) tanto por parte de la doctrina de forma mayoritaria, como por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de fecha 17 de junio de 2016, se ha interpretado que a partir de 1 de enero de 2015, cuando el órgano de administración adoptara la forma de consejo, la conformidad a Derecho de la retribución de aquellos consejeros que ejercieran funciones ejecutivas no requería su constancia en estatutos cuando existiera el contrato a que se refiere el artículo 249 de la LSC.

En consecuencia también se ha interpretado que, en el ámbito tributario, la existencia de dicho contrato resultaría suficiente para que las retribuciones del Consejero Delegado tuvieran la consideración de gastos fiscalmente deducibles en el Impuesto sobre Sociedades de la entidad, puesto que no se consideraban como liberalidades las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, y ya que con el referido contrato tales retribuciones no podían constituir gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

En esta situación de aparente estabilidad acaba de irrumpir la recientísima Sentencia de la Sala 1ª –de lo Civil- del TS de 26 de febrero de 2018 (pendiente de publicar), que señala que la reserva estatutaria establecida en el artículo 217 de la LSC, esto es la necesidad de que la existencia y sistema de remuneración conste en estatutos, afecta tanto a los administradores sin funciones ejecutivas como a los administradores ejecutivos.

Una primera conclusión de esta resolución del TS (probablemente, apresurada) podría suponer que la existencia de retribución para los administradores ejecutivos (p.ej. consejeros delegados) y su deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades requiere no solo la firma y aprobación del contrato que exige el artículo 249 de la LSC, sino asimismo cumplir las previsiones del artículo 217 de dicho texto legal, lo que hace necesario que los estatutos contengan el sistema de remuneración de las funciones ejecutivas (aunque no necesariamente su cuantía) y que el importe de dichas remuneraciones por funciones ejecutivas se encuentre incluido dentro del importe máximo anual de remuneración de los administradores establecido por la Junta General.

Sin embargo, parece más prudente suponer que este asunto, de trayectoria tan dilatada, no está agotado definitivamente, y que cualquier decisión al respecto requiere un análisis individualizado de las circunstancias concretas respecto a los servicios que en realidad presta el consejero ejecutivo y al tipo de sociedad en que desempeña su función (p.ej. sociedad no cotizada como era el caso enjuiciado en la reciente Sentencia del TS, o sociedad cotizada en la que ha de existir una la política de retribuciones que podría amparar estas situaciones).

El jurista ante el smart contract

A la hora de enfrentarnos al fenómeno de los smart contracts los juristas tendemos a tropezar con dos grandes obstáculos:

– En primer lugar, un problema de comprensión de la tecnología, y ello tanto de la específica que está implicada en la arquitectura y funcionamiento de una blockchain, como de la genérica tecnología informática. Por un lado, qué es exactamente una red peer-to-peer, cómo funciona la criptografía asimétrica o de doble clave, qué son los hashes o la prueba de trabajo, cómo se logra el consenso de los nodos, qué es un fork, etc.; y por otro lado, qué es un algoritmo, o una string de bits, qué es programar, en qué consiste un “código” en sentido informático, qué es “compilar” un programa, o “editarlo”, o “ejecutarlo”. Sin una mínima familiaridad con todos estos conceptos cualquier esfuerzo de análisis o enjuiciamiento jurídico de los smart contracts resulta baldío, en definitiva, porque no sabemos de lo que estamos hablando.

Así, cuando definimos un smart contract como un contrato que se “autoejecuta”, ¿estamos teniendo en cuenta que un programa informático lo único que hace, en principio, es manejar información, realizar unas operaciones con unos datos siguiendo unas reglas o instrucciones determinadas para dar como resultado unos nuevos datos? Qué relación tiene esto con el cumplimiento, performación o ejecución práctica de un contrato no es algo evidente.

Precisamente, la puesta en práctica de la idea de un contrato inteligente está ligada a la creación de esos peculiares “activos” que son las criptomonedas, que no tienen más consistencia que la de ser pura información digital y por tanto son activos cuya “circulación” es programable, susceptible de ser plenamente controlada por un programa informático cuyos resultados (quién es el titular actual de una determinada suma de bitcoins) se van simplemente registrando en una base de datos digital. Tratándose de otros activos cuya consistencia es puramente digital –un archivo de sonido o de imagen que contiene una obra susceptible de propiedad intelectual-, también esa programación informática de su negociación y de la ejecución de ésta resulta fácilmente concebible (porque es posible una puesta a disposición del activo puramente digital y telemática). Pero en el caso de que nuestro contrato inteligente tenga por objeto otro tipo de bienes como la propiedad o el uso de bienes materiales, derechos de crédito contra un determinado sujeto, derechos corporativos o de participación en una empresa, necesariamente deberemos con carácter previo “tokenizar” estos bienes o derechos, es decir, representarlos mediante fichas digitales susceptibles de programación. Esto, por supuesto, plantea el problema –ya sí esencialmente jurídico- de en qué medida nuestro ordenamiento puede llegar a reconocer la validez de esa forma de circular estos bienes o derechos tokenizados cuando sea preciso obtener la efectividad práctica de esos derechos en la realidad exterior a la memoria del dispositivo o dispositivos –en su caso, en red- que ejecutan un determinado programa. O dicho de otra forma, en qué medida la “legitimación” que proporciona el código que se ejecuta sobre la cadena de bloques valdrá también como legitimación jurídica fuera de la red (problema que no suscitan las criptomonedas, en cuanto sólo existen, operan y desenvuelven toda su eficacia  en la red).

En la medida en que el desarrollo de la Internet de las Cosas lleve consigo la proliferación de objetos materiales dotados de dispositivos electrónicos que permitan tanto su conexión y comunicación con la red como su control automático programable, el contrato inteligente podrá conseguir respecto de este tipo de bienes una autoejecución más efectiva y autosuficiente, menos necesitada del apoyo de los mecanismos tradicionales de la coerción jurídica y por tanto menos dependiente –al menos a priori- del aludido reconocimiento de su legitimidad jurídica.

En cualquier caso, con esta primera observación quiero llamar la atención sobre el dato de que en esta materia de los smart contracts el conocimiento y la comprensión de la tecnología, de lo que ésta es capaz o no de hacer en la práctica, ha de preceder a cualquier enjuiciamiento jurídico.

– Esto me lleva al segundo gran problema, que no es tanto de conocimiento como de enfoque: nos enfrentamos al asunto equipados con todos nuestros prejuicios jurídicos, y esto puede perturbar gravemente nuestra visión. Fundamentalmente, nos confunde una terminología tan equívoca como la de “contrato inteligente”, que nos trae a la mente de forma inmediata nuestro concepto jurídico de contrato y todo lo que éste conlleva. Así, nos ponemos demasiado pronto a plantear cuestiones de validez o invalidez jurídica, de eficacia o ineficacia jurídica, de si se cumplen o no los requisitos para la obtención de un reconocimiento legal, incluso de prueba y de virtualidad procesal; y no nos damos cuenta de que ése no es realmente el quid de la cuestión. En el fondo del asunto hay una cuestión más radical, que nos puede pasar desapercibida por culpa de esa precomprensión jurídica nuestra. De lo que se trata no es de una nueva figura más o menos atípica que trata de encontrar acomodo en el marco de nuestro sistema jurídico, sino más bien de algo que en su planteamiento más originario pretende ser una alternativa a todo nuestro sistema jurídico.

Un smart contract, en puridad, no pretende ser un contrato jurídico, porque no necesita serlo, de la misma manera que Bitcoin –en la concepción de sus creadores- no pretende ser dinero reconocido legalmente, dinero de curso legal, sino más bien un dinero para una sociedad humana que ha dejado ya muy atrás, como innecesarias, las nociones de Estado nacional, de leyes y de jurisdicciones nacionales.

Necesitamos el apoyo de una jurisdicción, de los tribunales de un determinado país, y como presupuesto de ello el reconocimiento del significado y valor jurídico de un determinado arreglo o composición de intereses por parte de la legislación de ese país, en la medida en que, de facto, el cumplimiento o realización práctica de lo acordado depende de la voluntad de un ser humano. De manera que, cuando falle o nos sea esquiva o renuente esa voluntad, pediremos el auxilio de la fuerza de un Estado. Sin embargo, si la tecnología nos ofrece la posibilidad de que esa composición acordada de intereses se haga efectiva de una forma mecánica o automática con completa independencia de la voluntad de un sujeto “obligado”, entonces no solo la noción de contrato, sino todo el aparato tanto normativo como institucional y organizativo propio de lo que conocemos como “derecho contractual” devienen irrelevantes.

Claramente, este es el enfoque propio de los precursores intelectuales e ideológicos de todo este asunto –los criptoanarquistas-: un utopismo tecnológico según el cual determinados problemas de intercambio y cooperación económica, que hasta ahora se instrumentaban de forma muy insatisfactoria (lenta, cara, farragosa, insegura) mediante los sistemas jurídicos tradicionales, pueden ser manejados de forma mucho más eficiente mediante la simple intervención de herramientas tecnológicas que ya están a nuestro alcance.

Partiendo de ello, la verdadera cuestión que debe merecer nuestra atención como juristas es: primero, si realmente esto que se pretende es posible, en un plano meramente práctico, y con qué alcance –en todos los ámbitos de relaciones humanas que hasta ahora cubría el derecho contractual o sólo en algunos ámbitos-, y cómo es posible; y segundo, si esta forma alternativa de hacer las cosas resulta desde un punto de vista valorativo y teniendo en cuenta todos los posibles intereses que están en juego (no solo la pura eficiencia económica, la agilidad y seguridad de las transacciones, sino también la necesidad de protección de las partes más débiles de las relaciones económicas, de intereses patrimoniales o vitales especialmente delicados, de la solidaridad social que se supone sirve de fundamento a la fiscalidad, etc.) algo aceptable y conveniente, y en qué ámbitos sí y en qué ámbitos quizá no. Pero siempre siendo muy conscientes de que nos enfrentamos a un fenómeno que en gran parte supera nuestras fuerzas, las fuerzas de un Estado nacional cualquiera, que fácilmente puede verse desbordado por los acontecimientos en su intento de poner puertas al campo.

El uso de acciones con voto múltiple como estrategia regulatoria para la atracción de salidas a bolsa

Numerosas compañías como Google, Facebook o Linkedin salieron a bolsa emitiendo acciones con voto múltiple, esto es, estructuras en las que existe una tipología de acciones (“tipo A”) que tienen más derechos de votos que otras (“tipo B”), aunque todas, por lo general, supongan los mismos derechos económicos. Estas acciones permiten que los fundadores puedan retener el control a través de un porcentaje minoritario del capital. Por tanto, se convertirían en accionistas minoritarios de control o, lo que es lo mismo, socios que: (i) no han pagado por la mayoría del capital; (ii) no internalizan los costes de sus decisiones; y (iii) no obstante lo anterior, se benefician íntegramente de los beneficios privados del control.

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Entrega del Premio Jóvenes Juristas

Entrega del XVII Premio Jóvenes Juristas

El pasado 6 de junio tuvo lugar la entrega de la XVII edición del Premio Jóvenes Juristas.

El Ministro de Justicia, Rafael Catalá, presidió la entrega de este galardón que convoca cada año el Centro de Estudios Garrigues junto con la editorial Thomson Reuters Aranzadi  y la Fundación Garrigues.

En la mesa presidencial, acompañando al Ministro se Justicia, se encontraban además, la decana del Colegio de Abogados de Madrid y Presidenta del Tribunal, Dª. Sonia Gumpert Melgosa, el Presidente Ejecutivo del despacho Garrigues, D. Fernando Vives Ruiz, el Director del Centro de Estudios Garrigues D. Pablo Olábarri Gortázar, el Presidente del Consejo de Redacción de Thomson Reuters Aranzadi, D. Javier Moscoso Del Prado Y Muñoz y, por último, D. José Ramón Martinez, Secretario del Tribunal del Premio Jóvenes Juristas 2017.

En esta edición se concedió el primer premio a José María Trabada Sánchez de Toca, alumno de último año de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid.

Como primer premiado, obtuvo una retribución económica de seis mil euros y una beca completa para cursar un programa Máster Universitario en Práctica Jurídica del Centro de Estudios Garrigues.

Junto a él, también fueron premiados los alumnos de ICADE Laura García-Valdecasas García. y  Daniel Martínez Cardoso, segundo y tercero respectivamente.

Los ganadores, así como el resto de los finalistas, recibieron de manos de los integrantes de la mesa presidencial los diplomas acreditativos

La excelencia en el conocimiento y ejercicio del Derecho de Empresa

El objetivo de los galardones que llevan celebrándose desde el año 2000 es fomentar la excelencia en el conocimiento del derecho de empresa y la destreza en su aplicación.

El premio está dirigido a estudiantes de último año de licenciatura o grado en Derecho y se ha convertido en un referente y en una de las citas anuales más importantes para aquellos estudiantes de Derecho que quieren poner en práctica sus habilidades y capacidades jurídicas.

El ganador del premio dirige unas palabras de agradecimiento

Durante la ceremonia, José María Trabada Sánchez de Toca, como ganador de esta edición, dirigió unas palabras de agradecimiento ante la mesa presidencial y una sala completa de asistentes entre los que se encontraban los familiares de los galardonados y diversas personalidades del mundo jurídico y académico.

El acto contó, además, con la presencia de diversos medios que cubrieron la entrega del Premio como El Economista o TodoJuristas

Aurelio Gurrea Martínez premiado con el reconocimiento Rising Star of Corporate Governance 2016

El pasado 7 de diciembre de 2016, el Millsten Center for Global Markerts y Corporate Ownership de la Universidad de Columbia anunció a Aurelio Gurrea como uno de los ganadores del 2016 Rising Star of Corporate Governance Awards.

Este reconocimiento va dirigido a académicos, gerentes, auditores, abogados, activistas y expertos financieros de menos de 40 años de edad, cuyos méritos, trabajo y trayectoria los convierten en futuros líderes en el ámbito de gobierno corporativo.

Aurelio Gurrea, Master of Science in Law and Finance de la Universidad de Oxford y Master of the Science of Law from Stanford Law School,  se ha incorporado este año como profesor del Centro de Estudios Garrigues en los programas de Derecho Internacional de los Negocios y de Recursos Humanos.

Además de sus actividades académicas, en 2014, Aurelio Gurrea decidió poner en marcha el Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas, una organización sin ánimo de lucro formada por un grupo de expertos de España, Portugal y América Latina que tiene como objeto promover el estudio y la investigación de todas las áreas científicas relacionadas con el Derecho y las Finanzas.