La difícil deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de la remuneración de los consejeros ejecutivos de sociedades mercantiles

Desde que el Tribunal Supremo patrocinó la llamada “teoría del vínculo” mediante la denominada “sentencia Huarte” (STS, Sala 4ª – de lo Social- de 29 de septiembre de 1988) y, en particular, desde las sentencias posteriores que matizaron y confirmaron esta primera decisión (SSTS Sala 4ª, de 3 de junio de 1991 y 27 de enero de 1992), en nuestro sistema jurídico se entiende que el vínculo mercantil —que une a los consejeros ejecutivos que desarrollan a la vez funciones de alta dirección— absorbe al vínculo laboral que el alto directivo pudiera haber formalizado con la misma empresa. Así, a partir de ese momento los tribunales del orden social se manifestaron incompetentes para entender de las controversias planteadas por los administradores ejecutivos, pese a que formalmente hubieran sido contratados como altos directivos.

Con fundamento en dicha doctrina jurisprudencial, la Sala 3ª -de lo Contencioso-Administrativo- del Tribunal Supremo, en sus denominadas “Sentencias Mahou”, de 13 de noviembre de 2008 (números 7.057/2008 y 7.068/2008), fijó el criterio de no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las remuneraciones de los administradores de las sociedades que no cumplieran los requisitos establecidos por la normativa mercantil, tales como la obligatoriedad, la fijación en los estatutos del carácter retribuido del cargo y el sistema concreto de retribución indicando su cuantía.

Con posterioridad, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de febrero de 2013, 26 de septiembre de 2013, y 5 de febrero de 2015, entre otras, confirmaron este criterio considerando que a falta de previsión estatutaria, la retribución percibida por un administrador es una liberalidad y por ende, no procede su deducibilidad fiscal.

Dicho criterio reiterado del Tribunal Supremo ha sido plenamente asumido por la Administración Tributaria y por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC). Como muestra de ello, se recoge a continuación el criterio seguido por el TEAC, entre otras, en dos de sus Resoluciones:

TEAC 06-02-2014 (Unificación de criterio):

En el supuesto de que se satisfagan retribuciones a los administradores, cuyo cargo sea gratuito según las disposiciones estatutarias, por la prestación de servicios de dirección, dichas cuantías tienen la consideración de gastos no deducibles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siendo sólo compatible la relación de carácter laboral por las funciones de gerencia o dirección con la de carácter mercantil del cargo de administrador, cuando las funciones que se realizan por razón de la primera sean distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil, y sólo se podrán percibir remuneraciones por dicha función cuando esté previsto en los estatutos sociales el carácter remunerado del cargo.

TEAC 05-07-2016:

Cuando resulte acreditado que las únicas funciones que realiza un administrador, además de las propias de la relación mercantil, son las tareas propias de un director gerente, debe prevalecer la calificación mercantil, no teniendo la consideración de gasto deducible la retribución que perciba por dicha función de dirección o gerencia de no estar prevista en los Estatutos Sociales remuneración del cargo de administrador.

No obstante lo hasta aquí expuesto, tanto la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, como la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, introdujeron modificaciones relevantes en esta cuestión con efectos 1 de enero de 2015, que la doctrina interpretó que flexibilizaban los requisitos exigidos hasta el momento.

De un lado, el nuevo artículo 249 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) señala lo siguiente:

“3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.

4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.

El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.”

Por otra parte, el artículo 15 de la nueva Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) establece que:

“No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:

a)………………………..

e) Los donativos y liberalidades.

No se entenderán comprendidos en esta letra e) los gastos por atenciones a clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos.

No obstante, los gastos por atenciones a clientes o proveedores serán deducibles con el límite del 1 por ciento del importe neto de la cifra de negocios del período impositivo.

Tampoco se entenderán comprendidos en esta letra e) las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.

f) Los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.”

Como resultado de las dos reformas (mercantil y fiscal) tanto por parte de la doctrina de forma mayoritaria, como por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Resolución de fecha 17 de junio de 2016, se ha interpretado que a partir de 1 de enero de 2015, cuando el órgano de administración adoptara la forma de consejo, la conformidad a Derecho de la retribución de aquellos consejeros que ejercieran funciones ejecutivas no requería su constancia en estatutos cuando existiera el contrato a que se refiere el artículo 249 de la LSC.

En consecuencia también se ha interpretado que, en el ámbito tributario, la existencia de dicho contrato resultaría suficiente para que las retribuciones del Consejero Delegado tuvieran la consideración de gastos fiscalmente deducibles en el Impuesto sobre Sociedades de la entidad, puesto que no se consideraban como liberalidades las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, y ya que con el referido contrato tales retribuciones no podían constituir gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

En esta situación de aparente estabilidad acaba de irrumpir la recientísima Sentencia de la Sala 1ª –de lo Civil- del TS de 26 de febrero de 2018 (pendiente de publicar), que señala que la reserva estatutaria establecida en el artículo 217 de la LSC, esto es la necesidad de que la existencia y sistema de remuneración conste en estatutos, afecta tanto a los administradores sin funciones ejecutivas como a los administradores ejecutivos.

Una primera conclusión de esta resolución del TS (probablemente, apresurada) podría suponer que la existencia de retribución para los administradores ejecutivos (p.ej. consejeros delegados) y su deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades requiere no solo la firma y aprobación del contrato que exige el artículo 249 de la LSC, sino asimismo cumplir las previsiones del artículo 217 de dicho texto legal, lo que hace necesario que los estatutos contengan el sistema de remuneración de las funciones ejecutivas (aunque no necesariamente su cuantía) y que el importe de dichas remuneraciones por funciones ejecutivas se encuentre incluido dentro del importe máximo anual de remuneración de los administradores establecido por la Junta General.

Sin embargo, parece más prudente suponer que este asunto, de trayectoria tan dilatada, no está agotado definitivamente, y que cualquier decisión al respecto requiere un análisis individualizado de las circunstancias concretas respecto a los servicios que en realidad presta el consejero ejecutivo y al tipo de sociedad en que desempeña su función (p.ej. sociedad no cotizada como era el caso enjuiciado en la reciente Sentencia del TS, o sociedad cotizada en la que ha de existir una la política de retribuciones que podría amparar estas situaciones).

El jurista ante el smart contract

A la hora de enfrentarnos al fenómeno de los smart contracts los juristas tendemos a tropezar con dos grandes obstáculos:

– En primer lugar, un problema de comprensión de la tecnología, y ello tanto de la específica que está implicada en la arquitectura y funcionamiento de una blockchain, como de la genérica tecnología informática. Por un lado, qué es exactamente una red peer-to-peer, cómo funciona la criptografía asimétrica o de doble clave, qué son los hashes o la prueba de trabajo, cómo se logra el consenso de los nodos, qué es un fork, etc.; y por otro lado, qué es un algoritmo, o una string de bits, qué es programar, en qué consiste un “código” en sentido informático, qué es “compilar” un programa, o “editarlo”, o “ejecutarlo”. Sin una mínima familiaridad con todos estos conceptos cualquier esfuerzo de análisis o enjuiciamiento jurídico de los smart contracts resulta baldío, en definitiva, porque no sabemos de lo que estamos hablando.

Así, cuando definimos un smart contract como un contrato que se “autoejecuta”, ¿estamos teniendo en cuenta que un programa informático lo único que hace, en principio, es manejar información, realizar unas operaciones con unos datos siguiendo unas reglas o instrucciones determinadas para dar como resultado unos nuevos datos? Qué relación tiene esto con el cumplimiento, performación o ejecución práctica de un contrato no es algo evidente.

Precisamente, la puesta en práctica de la idea de un contrato inteligente está ligada a la creación de esos peculiares “activos” que son las criptomonedas, que no tienen más consistencia que la de ser pura información digital y por tanto son activos cuya “circulación” es programable, susceptible de ser plenamente controlada por un programa informático cuyos resultados (quién es el titular actual de una determinada suma de bitcoins) se van simplemente registrando en una base de datos digital. Tratándose de otros activos cuya consistencia es puramente digital –un archivo de sonido o de imagen que contiene una obra susceptible de propiedad intelectual-, también esa programación informática de su negociación y de la ejecución de ésta resulta fácilmente concebible (porque es posible una puesta a disposición del activo puramente digital y telemática). Pero en el caso de que nuestro contrato inteligente tenga por objeto otro tipo de bienes como la propiedad o el uso de bienes materiales, derechos de crédito contra un determinado sujeto, derechos corporativos o de participación en una empresa, necesariamente deberemos con carácter previo “tokenizar” estos bienes o derechos, es decir, representarlos mediante fichas digitales susceptibles de programación. Esto, por supuesto, plantea el problema –ya sí esencialmente jurídico- de en qué medida nuestro ordenamiento puede llegar a reconocer la validez de esa forma de circular estos bienes o derechos tokenizados cuando sea preciso obtener la efectividad práctica de esos derechos en la realidad exterior a la memoria del dispositivo o dispositivos –en su caso, en red- que ejecutan un determinado programa. O dicho de otra forma, en qué medida la “legitimación” que proporciona el código que se ejecuta sobre la cadena de bloques valdrá también como legitimación jurídica fuera de la red (problema que no suscitan las criptomonedas, en cuanto sólo existen, operan y desenvuelven toda su eficacia  en la red).

En la medida en que el desarrollo de la Internet de las Cosas lleve consigo la proliferación de objetos materiales dotados de dispositivos electrónicos que permitan tanto su conexión y comunicación con la red como su control automático programable, el contrato inteligente podrá conseguir respecto de este tipo de bienes una autoejecución más efectiva y autosuficiente, menos necesitada del apoyo de los mecanismos tradicionales de la coerción jurídica y por tanto menos dependiente –al menos a priori- del aludido reconocimiento de su legitimidad jurídica.

En cualquier caso, con esta primera observación quiero llamar la atención sobre el dato de que en esta materia de los smart contracts el conocimiento y la comprensión de la tecnología, de lo que ésta es capaz o no de hacer en la práctica, ha de preceder a cualquier enjuiciamiento jurídico.

– Esto me lleva al segundo gran problema, que no es tanto de conocimiento como de enfoque: nos enfrentamos al asunto equipados con todos nuestros prejuicios jurídicos, y esto puede perturbar gravemente nuestra visión. Fundamentalmente, nos confunde una terminología tan equívoca como la de “contrato inteligente”, que nos trae a la mente de forma inmediata nuestro concepto jurídico de contrato y todo lo que éste conlleva. Así, nos ponemos demasiado pronto a plantear cuestiones de validez o invalidez jurídica, de eficacia o ineficacia jurídica, de si se cumplen o no los requisitos para la obtención de un reconocimiento legal, incluso de prueba y de virtualidad procesal; y no nos damos cuenta de que ése no es realmente el quid de la cuestión. En el fondo del asunto hay una cuestión más radical, que nos puede pasar desapercibida por culpa de esa precomprensión jurídica nuestra. De lo que se trata no es de una nueva figura más o menos atípica que trata de encontrar acomodo en el marco de nuestro sistema jurídico, sino más bien de algo que en su planteamiento más originario pretende ser una alternativa a todo nuestro sistema jurídico.

Un smart contract, en puridad, no pretende ser un contrato jurídico, porque no necesita serlo, de la misma manera que Bitcoin –en la concepción de sus creadores- no pretende ser dinero reconocido legalmente, dinero de curso legal, sino más bien un dinero para una sociedad humana que ha dejado ya muy atrás, como innecesarias, las nociones de Estado nacional, de leyes y de jurisdicciones nacionales.

Necesitamos el apoyo de una jurisdicción, de los tribunales de un determinado país, y como presupuesto de ello el reconocimiento del significado y valor jurídico de un determinado arreglo o composición de intereses por parte de la legislación de ese país, en la medida en que, de facto, el cumplimiento o realización práctica de lo acordado depende de la voluntad de un ser humano. De manera que, cuando falle o nos sea esquiva o renuente esa voluntad, pediremos el auxilio de la fuerza de un Estado. Sin embargo, si la tecnología nos ofrece la posibilidad de que esa composición acordada de intereses se haga efectiva de una forma mecánica o automática con completa independencia de la voluntad de un sujeto “obligado”, entonces no solo la noción de contrato, sino todo el aparato tanto normativo como institucional y organizativo propio de lo que conocemos como “derecho contractual” devienen irrelevantes.

Claramente, este es el enfoque propio de los precursores intelectuales e ideológicos de todo este asunto –los criptoanarquistas-: un utopismo tecnológico según el cual determinados problemas de intercambio y cooperación económica, que hasta ahora se instrumentaban de forma muy insatisfactoria (lenta, cara, farragosa, insegura) mediante los sistemas jurídicos tradicionales, pueden ser manejados de forma mucho más eficiente mediante la simple intervención de herramientas tecnológicas que ya están a nuestro alcance.

Partiendo de ello, la verdadera cuestión que debe merecer nuestra atención como juristas es: primero, si realmente esto que se pretende es posible, en un plano meramente práctico, y con qué alcance –en todos los ámbitos de relaciones humanas que hasta ahora cubría el derecho contractual o sólo en algunos ámbitos-, y cómo es posible; y segundo, si esta forma alternativa de hacer las cosas resulta desde un punto de vista valorativo y teniendo en cuenta todos los posibles intereses que están en juego (no solo la pura eficiencia económica, la agilidad y seguridad de las transacciones, sino también la necesidad de protección de las partes más débiles de las relaciones económicas, de intereses patrimoniales o vitales especialmente delicados, de la solidaridad social que se supone sirve de fundamento a la fiscalidad, etc.) algo aceptable y conveniente, y en qué ámbitos sí y en qué ámbitos quizá no. Pero siempre siendo muy conscientes de que nos enfrentamos a un fenómeno que en gran parte supera nuestras fuerzas, las fuerzas de un Estado nacional cualquiera, que fácilmente puede verse desbordado por los acontecimientos en su intento de poner puertas al campo.

El uso de acciones con voto múltiple como estrategia regulatoria para la atracción de salidas a bolsa

Numerosas compañías como Google, Facebook o Linkedin salieron a bolsa emitiendo acciones con voto múltiple, esto es, estructuras en las que existe una tipología de acciones (“tipo A”) que tienen más derechos de votos que otras (“tipo B”), aunque todas, por lo general, supongan los mismos derechos económicos. Estas acciones permiten que los fundadores puedan retener el control a través de un porcentaje minoritario del capital. Por tanto, se convertirían en accionistas minoritarios de control o, lo que es lo mismo, socios que: (i) no han pagado por la mayoría del capital; (ii) no internalizan los costes de sus decisiones; y (iii) no obstante lo anterior, se benefician íntegramente de los beneficios privados del control.

Leer Más