¿Retrocede la Libertad de Empresa?

Los avances en la libertad de empresa, propiciados por la reforma laboral de 2012 mediante la recuperación de las facultades empresariales de ordenación de las actividades productivas y de las relaciones laborales, han estado durante todos estos años sujetos a los avatares de una doctrina judicial en gran parte reticente a cualquier alejamiento, por mínimo que fuese, de los tradicionales esquemas protectores del trabajo, centrados en la limitación de aquellas facultades y en la rigidez del marco normativo laboral. Los principios de la legislación franquista, basada en la represión de las libertades colectivas, en el intervencionismo administrativo y en la protección paternalista de los derechos laborales individuales, limitando drásticamente las facultades empresariales, se han resistido a morir, y la consagración de los derechos colectivos (libertad sindical, derecho de huelga, negociación colectiva) ha convivido con una regulación del contrato individual de trabajo inspirada en dichos principios.

Algo se ha avanzado, sin embargo. Trabajosamente, pero sin pausa, las exigencias de la libertad de empresa en una economía de mercado, que reconoce la Constitución en su artículo 38, han estado cada vez más presentes en las relaciones laborales, avanzando hacia un nuevo equilibrio entre la tutela de los derechos laborales y las facultades organizativas y directivas de la empresa. Uno de los puntos fundamentales de esta evolución doctrinal y judicial, ha sido el relativo a las decisiones empresariales acerca del ajuste del volumen de empleo en la empresa. En la normativa franquista, mantenida durante largo tiempo en la nueva regulación constitucional de las relaciones laborales (aquello del “atado y bien atado” no estaba tan carente de fundamento), la libertad de empresa se garantizaba a la hora de entrar en el mercado de trabajo pero no a la hora de “salir” del mismo, precisando los ajustes de plantilla de una autorización administrativa. Frente a ello, la reforma laboral intentó garantizar la libertad de decisión empresarial también a la hora de abandonar o reducir la producción, con la consiguiente reducción de la plantilla. Se suprimió, por ello, la autorización administrativa para los despidos colectivos, dejando la decisión al respecto (si bien con respeto de los importantes condicionamientos procedimentales establecidos) al empresario. Ahora bien, la decisión del empresario quedaba sujeta al control judicial a posteriori, que se ejercía no solo en relación con los aspectos indemnizatorios y procedimentales sino también sobre el fondo del asunto.

Aquí estaba la verdadera prueba de fuego del alcance de la reforma y del respeto por la misma de la libertad de empresa. La doctrina judicial, a la hora de controlar la causa de los despidos colectivos, fue evolucionando en un sentido cada vez más sensible a las exigencias de la libertad de empresa, tratando de evitar, sobre todo, que el juez se erigiese en un “sustituto” del empresario, decidiendo por el mismo acerca de los parámetros fundamentales de la empresa.

A esta evolución, ciertamente, no ayudaron mucho algunas intervenciones normativas posteriores del propio gobierno de la reforma (que parecía, por momentos, temeroso de ser acusado de abandonar el amplio consenso socialdemócrata vigente en Europa) ni, sobre todo, la Sentencia del Tribunal Constitucional que avaló la constitucionalidad de la reforma. En esta sentencia (8/2015, de 22 de enero), si el Tribunal sostiene, acertadamente, que la norma suprema permite políticas legislativas diferenciadas y no impone por tanto un preciso modelo normativo para la ordenación de las relaciones laborales (cerrando el paso a los tan habituales intentos de pretender que el aval constitucional ampara solo los propios planteamientos políticos), lo que debería haber bastado para afirmar la constitucionalidad de la reforma, añade, sin embargo, innecesariamente, que con la reforma, en realidad, apenas cambiaba nada y que el legislador se habría limitado a introducir mayor precisión en la regulación laboral, en pro de la seguridad jurídica y de la facilitación de la labor interpretativa.

Ya sostuve en su momento que esta sentencia era un torpedo en la línea de flotación de la reforma cuya constitucionalidad avalaba, y que podía provocar una cierta involución interpretativa judicial que provocara la vuelta a los viejos esquemas interpretativos mortificadores de la libertad de empresa.

Pues bien, los temores se confirman. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018 (841/2018), apoyándose expresamente en la del Tribunal Constitucional citada, sostiene que, en contra de lo que pretendía, según su Exposición de Motivos, la ley de la reforma laboral (que el juez solo pudiese comprobar la concurrencia de la causa alegada por el empresario para el despido), “no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá de la búsqueda de concurrencia de la causa como hecho”. No solo cabe un control judicial de la causa de despido alegada, sino que “es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial”. La decisión empresarial ha de ser “adecuada a las circunstancias causales concurrentes” y por tanto “proporcional”, debiendo excluirse “en todo caso, como carentes de “razonabilidad” y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores”.

Nuevamente vemos aquí al juez vistiendo los ropajes del empresario y valorando sus decisiones desde el punto de vista de la “gestión empresarial”. ¿De verdad se piensa que el juez tiene los instrumentos conceptuales necesarios para valorar si una medida empresarial (repárese en que no solo extintiva sino también modificativa) es plausible o razonable desde el punto de vista de la gestión empresarial? Recordando la doctrina administrativa que se sentó durante el franquismo para la autorización de los despidos colectivos, se dice que las causas del despido han de ser “reales, actuales, proporcionales”, y se concluye con una afirmación inquietante: “La empresa no tiene un poder absoluto en orden a configurar el tamaño de su plantilla, sino que ha de actuar con respeto a todos los derechos e intereses en presencia”. Si la empresa hace surgir “por su sola voluntad, la causa organizativa invocada, sin que el hecho que la motiva (venta de parte de la maquinaria) aparezca justificado por la necesidad”, no pueden aceptarse las medidas extintivas de contratos pretendidas. La reducción de la capacidad productora de la empresa por la venta de una parte de su infraestructura productiva, no puede pues admitirse como causa de despido. Repárese en que se exige que se acredite la “necesidad” de la medida, lo que vuelve a incidir en la restricción de las decisiones empresariales acerca del volumen de la producción y de la plantilla.

De consolidarse esta doctrina el retroceso en la libertad de empresa sería muy significativo. Para eso, casi mejor volver a la autorización administrativa que, al menos, ofrecería una mayor seguridad jurídica y evitaría litigiosidad. Aunque también enviaría un mensaje inequívoco a los mercados, desgraciadamente poco favorable para la inversión y para el crecimiento económico.