La nueva obligación de comunicación de los intermediarios fiscales

La Unión Europea ha aprobado finalmente y tras una tramitación especialmente rápida la Directiva por la que se obliga a los llamados intermediarios fiscales a suministrar determinada información sobre operaciones transnacionales con trascendencia fiscal. Nos referimos a la Directiva 2018/822, de 25 de mayo de 2018 (DOUE de 5 de junio), que modifica la Directiva 2011/16/UE por lo que se refiere al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.
1.- Antecedentes de la Directiva
Algunos países habían ensayado fórmulas de comunicación de transacciones que podrían suponer una planificación fiscal agresiva. Fue el caso de Estados Unidos con su sistema de “tax shelter disclosure” o del Reino Unido con el llamado DOTAS o “disclosure of tax avoidance schemes”. Estas experiencias se  extendieron a otros países e inspiraron  la Acción 12 del proyecto BEPS, sobre las “mandatory disclosure rules”. En el informe final correspondiente, la OCDE invitaba al uso de estas fórmulas de comunicación de información, en relación con los “promotores” de esquemas estándar identificados mediante “hallmarks” o características listadas. La comunicación tendría la doble finalidad de proporcionar información inmediata a las Administraciones y de disuadir de la oferta de esquemas de planificación fiscal abusiva.
Recogiendo estas ideas del proyecto BEPS, la Comisión europea presentó una Propuesta de directiva el 21 de junio de 2017 y, tras el acuerdo político del ECOFIN de 13 de marzo de 2018, se llega al texto de la Directiva 2018/822 que presenta notables diferencias respecto del texto de la propuesta inicial especialmente a la hora de ampliar el ámbito subjetivo de la propia obligación de comunicación. La Directica supone una modificación de la Directiva 2011/16, sobre intercambio automático de información entre los Estados miembros en el ámbito de la fiscalidad y de ahí la denominación de aquélla como DAC6.
2.- Contenido de la Directiva.
El contenido de la Directiva puede resumirse fácilmente. Los llamados intermediarios fiscales deberán comunicar a su Administración tributaria determinada información sobre los mecanismos transfronterizos en los que intervengan, cuando tales mecanismos reúnan alguna de las características entre las listadas en la propia Directiva. Luego,  los Estados miembros intercambiarán esa información automáticamente y así conocerán pronto planificaciones abusivas o con riesgo de serlo.
La información ha de referirse a un mecanismo transfronterizo (“dispositifs” o “arrangements” en las versiones en lengua francesa o inglesa). Los mecanismos puramente domésticos, que no afectan a otro Estado, no están sujetos a un deber de comunicación, aunque un Estado miembro puede incluir unilateralmente tales operaciones en el ámbito de la comunicación obligatoria.
El concepto “mecanismo” no se define. Hay que entender que se trata de cualquier negocio u operación o conjunto de negocios. Y ese mecanismo estará sujeto a comunicación obligatoria cuando reúna alguna de las características o señas distintivas del nuevo Anexo IV en la Directiva 2011/16.  Estos “hallmarks” o señas distintivas parecen responder a diferentes objetivos. Las dos primeras de las cinco categorías de señas distintivas afectan a típicos esquemas de planificación fiscal estándar en los que suele mediar un propósito fiscal combinado con una retribución a la parte del promotor y una cláusula de confidencialidad. La tercera de las categorías apunta a mecanismos que conducen a una no imposición aprovechando ciertos regímenes fiscales incluida la ausencia de impuesto sobre sociedades en otro Estado o la aplicación por éste de un tipo cero “o casi cero”. La cuarta categoría trata de disuadir esquemas que afecten al intercambio internacional de información y la titularidad real. Y la última categoría pueda ser la más controvertida al referirse a cuestiones de precios de transferencia incluyendo mecanismos ligados a la transmisión de intangibles difíciles de valorar y a ciertas reorganizaciones entre sociedades del mismo grupo con transferencia de funciones, riesgos o activos, si el resultado de explotación (EBIT) anual previsto, durante los tres años posteriores, del ordenante o los ordenantes es inferior al 50 por 100 del EBIT anual previsto de no haberse realizado la transferencia.
Son los intermediarios de un Estado miembro, y no en principio los contribuyentes, los obligados a declarar. Y la Directiva recoge una noción muy amplia de intermediario. Lo es cualquier persona que diseñe, comercialice, organice, ponga a disposición para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información, o que gestione su ejecución. Pero también cualquier persona que sabe o cabe suponer que sabe que presta, directamente o por medio de otras personas, ayuda, asistencia o asesoramiento con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución de un mecanismo transfronterizo. Cuando intervengan varios intermediarios, todos deben comunicar salvo prueba de que la misma información ya ha sido comunicada por otro de aquellos. El contribuyente interesado es el obligado a comunicar únicamente cuando no hay ningún intermediario pues el mecanismo se ha gestado y ejecutado en el seno de la empresa o cuando todos los intermediarios han quedado dispensados de esta obligación por las normas nacionales sobre secreto profesional.
La información a comunicar parece ceñirse a la identificación de las operaciones, sus características y el valor de las mismas.
3.- Conclusiones
Nos hallamos ante una Directiva trascendente en la corriente de revisión de las prácticas de planificación fiscal, pero que adolece de una imprecisión de partida pues mezcla la información, la prevención y la lucha contra el fraude fiscal sin aclarar los límites entre estas categorías y renunciando a cualquier intento de que el sistema que establece sirva para proporcionar mayor seguridad jurídica. A contrario, se advierte que la comunicación de esta información no sirve para obtener un grado de confianza previa sobre la validez que la Administración tributaria otorga a estos mecanismos. De esta manera, la Directiva puede tener una implantación confusa en los distintos Estados y curiosamente podría ayudar a la competencia fiscal entre éstos y suponer un obstáculo en el funcionamiento del mercado interior al dejar aparte los mecanismos puramente domésticos.
En el caso de España, la trasposición de la Directiva reavivará sin duda dos viejos problemas nunca resueltos: la noción de asesor fiscal y cuál es el sentido y el ámbito de su secreto profesional. Por otro parte, al diferenciar en cierto modo la llamada planificación fiscal afectará a la propia organización interna de la profesión.