El concepto de despido colectivo, ¿a quién le preocupa la seguridad jurídica?

Origen de los despidos colectivos

El Derecho comunitario, desde temprana hora, introdujo un incipiente derecho social que, a pesar de que las competencias en materia de legislación laboral habían sido mantenidas por los Estados miembros, pretendió establecer unas pautas comunes particularmente en  aquellos supuestos en los que se estimaba que podía ponerse en peligro la unidad de mercado (el funcionamiento del mercado común, en aquellos momentos). Ese es el origen de la regulación comunitaria de los despidos colectivos, que inauguró, junto con la de la transmisión de empresa y la de protección de los derechos de los trabajadores en los casos de insolvencia del empresario, un “derecho social comunitario” que, posteriormente, a través de diversos títulos competenciales (a veces, debidamente “estirados”, como ha ocurrido con la protección de la seguridad y salud laborales que ha permitido, por ejemplo, incidir significativamente en la regulación del derecho a vacaciones), de la labor de los agentes sociales, que han adoptado acuerdos marco muy relevantes (como en el caso del trabajo de duración determinada), y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se ha ido enriqueciendo progresivamente.
En relación con los despidos colectivos, el legislador comunitario ha pretendido fundamentalmente imponer unas normas comunes de procedimiento, para que, en aquellos supuestos en que por la importancia numérica de los despidos  la afectación social de los mismos fuese innegable, la decisión empresarial de despedir, antes de ser llevada a cabo, hubiese de someterse a un proceso de negociación con los representantes laborales, a través de cual se tratase de reducir el impacto de la medida empresarial o de paliar sus consecuencias. A esas normas de procedimiento, codificadas en la Directiva 98/59 CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 (última versión de la inicial de 1975), han de sujetarse todos los ordenamientos nacionales, que, sin embargo, permanecen libres en cuanto a la regulación de importantes cuestiones de fondo (fundamentalmente el sometimiento o no de la decisión empresarial a un posterior control administrativo o judicial sobre los aspectos no meramente formales sino de fondo).

Supuestos para determinar un despido colectivo

Uno de los elementos clave de la regulación europea ha de ser lógicamente, el de la determinación de cuándo nos hallamos en presencia de un despido colectivo, debiendo por tanto desplegarse las previsiones procedimentales correspondientes. La Directiva, al respecto, ofrece a los Estados miembros una alternativa a la hora de identificar los supuestos en los que concurre un despido colectivo: bien tomar en consideración un periodo de treinta días, y comprobar si dentro del mismo se superan unos determinados umbrales numéricos o porcentuales (diez despidos en los centros de trabajo que ocupen más de veinte y menos de cien trabajadores, el 10% de los trabajadores en los centros de entre diez y trescientos y al menos treinta en los centros de trescientos o más trabajadores), bien tomar en consideración un periodo de noventa días, en cuyo caso habrá despido colectivo si se producen al menos veinte extinciones contractuales. Pues bien, el legislador español no se limita a acoger una u otra de esas posibilidades, sino que muy en nuestra línea de “lo que haga falta y además dos huevos duros”, que a progresistas no nos gana nadie, mezcla las dos, considerando el periodo de noventa días, pero con los umbrales fijados para el periodo de treinta días. Esto, unido a otras cuestiones (la directiva habla de “centro de trabajo” y el legislador español de “empresa”) y a la consideración del periodos sucesivos de noventa días en casos de que exista una voluntad fraudulenta de fragmentación del despido, dio lugar a un amplísimo debate doctrinal y judicial, centrado sobre todo en cómo ha de considerarse el periodo de noventa días de referencia.

Sentencia del tribunal sobre el despido colectivo

El Tribunal Supremo sentó doctrina en el sentido de considerar que el periodo de noventa días a tener en cuenta es el de los noventa días inmediatamente anteriores al despido de referencia. Pero un Juzgado de lo Social cuestionó que esta doctrina fuese compatible con la normativa comunitaria y planteó cuestión prejudicial, que ha sido resuelta por Sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020.
El Tribunal europeo sostiene que la interpretación de nuestro TS no es compatible con el derecho comunitario, y sostiene que para decidir si concurre un despido colectivo habrá que tomar en consideración un único periodo de noventa días, continuado, en el que esté incluido el día del despido de referencia, y que puede comprender tanto días anteriores como posteriores al mismo. Por tanto, ha de considerarse un  solo periodo, móvil, que ha de ser continuado, de noventa días, entre los que ha de estar incluido el del despido de referencia, anteriores o posteriores al mismo, y en los que, dice el Tribunal, se de la mayor concentración de extinciones. De ninguna manera se dice que haya que considerar los noventa días anteriores y los noventa días posteriores al despido y ninguna referencia se hace al carácter fraudulento de la fragmentación del despido en periodos sucesivos de noventa días.
Aparte de eso, la Sentencia contiene, en sus fundamentos jurídicos, aunque no en el fallo, alguna otra afirmación que alimenta considerablemente la inseguridad jurídica. Así, afirma que no cabe sostener, en relación con los umbrales numérico o porcentuales para apreciar la existencia de un  despido colectivo, que “el cálculo de dichos  umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales esté a disposición de los Estados miembros” (apartado 27), por lo que si el legislador español ha optado por un periodo de referencia de noventa  días “para considerar que existe un despido colectivo (…),el número de despidos producidos deberá ser, para ese periodo de referencia, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados” (apartado 25). Esto terminaría de dar la puntilla a la actual redacción del artículo 51 del ET. Un mínimo de seguridad jurídica exigiría la urgente modificación de este precepto, para proceder a una transposición más clara y más precisa de la Directiva. Y si es posible, en esta ocasión, sin los dos huevos duros adicionales.