La posición de la OCDE en la fiscalidad de la economía digital

Recientemente la OCDE ha hecho pública una comunicación o “policy note” seguida de un documento sobre los retos fiscales derivados de la digitalización de la economía, documento respecto del que la OCDE ha abierto una consulta pública para recoger las observaciones de los sectores sociales y económicos afectados o interesados en el desarrollo de este proceso en el marco del Inclusive Framework on BEPS. Tal vez, cuando dentro de unos años se analice la evolución de la fiscalidad internacional post BEPS, este documento de la OCDE y el paso que supone aparezcan revestidos de una enorme importancia. De momento, la posición de la OCDE coincide con criterios como los expuestos recientemente por Joseph Stiglitz defendiendo la necesidad de abrir un debate sobre la propia idoneidad del sistema actual de precios de transferencia [i].
Aunque la OCDE no adopta una postura concluyente, la importancia del documento reside en la amplitud de las alternativas que la OCDE maneja. El documento no sólo asume que la digitalización de la economía exige un cambio profundo de las reglas por las que se ha regido la fiscalidad internacional, en particular el concepto de establecimiento permanente y la atribución de rentas al mismo, sino que la OCDE admite que esta transformación puede requerir también un replanteamiento radical del sistema de precios de transferencia, postergando los sistemas transaccionales en favor de sistemas de distribución del beneficio -al menos del beneficio residual- con la posibilidad de acudir a fórmulas de reparto del beneficio global o de dicho beneficio residual de un grupo multinacional. Por otra parte, podría pensarse que la OCDE se aleja del intento de hallar una solución técnicamente solvente para centrarse en la búsqueda de un consenso entre los grandes Estados. Y en algún caso parece limitarse a acusar recibo de las reformas asumidas por estos Estados proponiendo como soluciones globales las propuestas en el Reino Unido o las ya recogidas en la reciente reforma fiscal de los Estados Unidos en 2017.

La OCDE divide la digitalización de la economía en dos documentos

El documento de la OCDE se divide en realidad en dos partes o “pilares” del debate que se propone. El llamado Pilar I aborda las consecuencias de la digitalización de la economía, asumiendo que tales efectos conducen a una modificación sustancial tanto de las reglas relativas al punto de conexión o nexus de las rentas empresariales como de los criterios seguidos para la atribución consiguiente de las rentas a un establecimiento permanente. Sin embargo, el documento incluye una segunda parte ajena ya a la económica digital pero no menos decisiva. Este segundo Pilar asume la idea de una tributación mínima global de los grupos multinacionales proponiendo normas que siguen la estela de las ya recogidas en la reforma fiscal norteamericana.
Volviendo al primer Pilar del documento, la OCDE selecciona tres posibles soluciones para abordar las consecuencias fiscales de la digitalización de la economía. La OCDE asume que cualquiera de ellas supone un cambio significativo de las reglas por las que se ha regido la fiscalidad internacional desde hace un siglo. En particular, estas propuestas suponen en todo caso un cambio de la noción de establecimiento permanente y de las reglas de atribución de rentas al mismo, abriendo aquel a la existencia de un punto de conexión en la fuente sin presencia física alguna. Tales propuestas en síntesis suponen lo siguiente:

• “User participación proposal”. Esta primera propuesta se inspira en soluciones europeas y descansa en una atribución de beneficios que atiende al valor creado por los propios usuarios en ciertos modelos de negocio digitales. Lo peculiar de la propuesta radica en su reducido ámbito, ya que pretende limitar el cambio a los negocios que consisten en redes sociales, el empleo de motores de búsqueda o plataformas de venta on line. El beneficio derivado de esa participación de los usuarios en estos concretos modelos de negocio se determinaría mediante la distribución del beneficio residual, la cual podría descansar en fórmulas objetivas.


• “Marketing intangible proposal”. Sin duda esta opción es la que puede traer consigo consecuencias de mayor alcance. En síntesis, la propuesta, que podría respaldar Estados Unidos, supone un ajuste en favor de la jurisdicción de mercado o destino que procedería no sólo en el caso de modelos de negocio digitales sino en muchos otros casos en los que estos intangibles comerciales, como las propias marcas de negocio, se considerarían creados en cierta medida por el propio mercado en el que se utilizan, incluso (o particularmente) en aquellos casos en los que existan en la jurisdicción de mercado distribuidores de bajo riesgo que contribuyan, en alguna medida, a la creación de ciertos intangibles. De nuevo, el beneficio residual que no corresponda con las funciones rutinarias sería el atribuible a las diferentes jurisdicciones de mercado, debiendo ser luego repartido entre ellas según una fórmula preestablecida. Por supuesto, este ajuste no alcanzaría tampoco al beneficio atribuible a los intangibles tecnológicos, que seguiría correspondiendo a la jurisdicción donde se desarrolle esa tecnología.


• “Significant economic presence”. Por último, el documento de la OCDE alude como tercera propuesta a esta presencia económica como establecimiento permanente derivado de una modificación del régimen previsto en el artículo 5 del MCOCDE. Sin embargo, la OCDE no se detiene ahora en la explicación de esta propuesta, si bien reconoce que de acuerdo con el informe de la acción 1 de BEPS aquélla puede descansar en retenciones o withholding taxes que aseguren la recaudación del impuesto.

La OCDE reconoce las dificultades inherentes a cualquiera de estas propuestas y sus efectos en el ya conflictivo terreno de los precios de transferencia. Pero, aparte de confiar en las soluciones técnicas correspondientes, la OCDE sigue confiando en el establecimiento de un sistema eficaz de solución alternativa de los conflictos que surjan.

La segunda parte ajena a lo digital pero igualmente decisiva

Como decíamos, el documento de la OCDE tiene una segunda parte ajena a la economía digital pues el Pilar II recoge propuestas para evitar supuestos de evasión fiscal de los grupos multinacionales, patrocinando en definitiva una tributación mínima en la línea, y así se reconoce, de las soluciones ya recogidas en la legislación de los Estados Unidos. En este terreno se sugieren dos fórmulas. En primer lugar, se propone una nueva forma de transparencia fiscal internacional respecto de las rentas de sucursales o filiales cuando tales rentas no hayan soportado una tributación efectiva suficiente en el Estado de la fuente, en línea con el sistema GILTI nacido en la reforma fiscal norteamericana. En segundo lugar, se sugiere rechazar la deducción o los beneficios previstos en un Convenio de Doble Imposición en el caso de ciertos pagos que puedan considerarse una erosión de las bases imponibles domésticas en línea, de nuevo, con el llamado BEAT o Base Erosión Anti Abuse Tax, cuando tales pagos den lugar a una renta que no soporte una tributación efectiva suficiente como ingreso en otra jurisdicción. Por supuesto, de nuevo la OCDE entiende que estas normas exigirían la modificación del MCOCDE.
En conclusión, nos hallamos ante un documento de suma importancia que amplía el ámbito de la discusión sobre el futuro de la fiscalidad internacional. Deberemos pues estar atentos a la evolución de estas propuestas y al debate que se genere en torno a las mismas.
[i] Stiglitz, J.; “How Can We Tax Footloose Multinationals”, Proyect Syndicate, 13 de febrero de 2019.